Sentencia Civil Nº 117/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 396/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00117/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 396/14

Proc. Origen:Juicio Ordinario 297/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia Refuerzo de A Coruña

Deliberación el día: 11-03-2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 117/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A CORUÑA, a treinta de marzo de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 396/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Refuerzo de A Coruña, en Juicio Ordinario 297/13, sobre, resolución de contrato y reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 15.000€, seguido entre partes: Como APELANTE:NCG BANCO, S.A. , representada por la Procuradora Sra. Berea Ruiz; como APELADO:DOÑA Serafina , representado por la Procuradora Sra. Díaz Muiño.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña, con fecha 18 de junio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

' Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Dª.Patricia Díaz Muiño, en nombre y representación de Dª. Serafina , frente a NCG Banco S.A., declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 2 de abril de 2009, y, como consecuencia de ello, se condena a la demandada al pago de la cantidad 6.674,26 euroscon aplicación de los intereses legales del total de la inversión (15.000 euros) desde la fecha del cargo en cuenta hasta el 19 de julio de 2013 y de la suma de 6.674,26 euros desde el 20 de julio de 2013, hasta la fecha de la sentencia; debiéndose deducir los rendimientos percibidos por los productos adquiridos (3.106,79 euros, salvo error aritmético) con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia; y aplicando a la cantidad restante los intereses del artículo 576 de la LEC . Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de NCG Banco, S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 11 de marzo de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña, de fecha 18 de junio de 2014 , acordó en su parte dispositiva la estimación sustancial de la demanda presentada por la representación procesal de Dª.Patricia Díaz Muiño, en nombre y representación de Dª. Serafina , frente a NCG Banco S.A., declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 2 de abril de 2009, y la condena a la demandada al pago de la cantidad 6.674,26 euros con aplicación de los intereses legales del total de la inversión (15.000 euros) desde la fecha de cargo en cuenta hasta el 19 de julio de 2013 y de la suma de 6.674,26 euros desde el 20 de julio de 2013 hasta la fecha de la sentencia, debiéndose deducir los rendimientos percibidos por los productos adquiridos (3.106,79 euros) con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia, y aplicando a la cantidad restante los intereses del art. 576 de la LEC , con imposición de costas a la parte demandada.

II.-En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco S.A. se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1º) Vulneración del art. 1301 del Código Civil por no declarar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, al haberse suscrito la orden de compra litigiosa en fecha 2 de abril de 2009, y habiendo sido presentada la demanda el 18 de octubre de 2013.

2º) Infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , y de la doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta, al evaluar erróneamente la Sentencia recurrida los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

3º) Infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC , en relación con los artículos 1265 y 1266 del CC , y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, al realizar la Juzgadora de instancia una ilógica valoración de la prueba documental, del interrogatorio y de la prueba testifical.

4º) Infracción de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios.

SEGUNDO I.-La Sentencia apelada resuelve acertadamente que no se ha producido la caducidad de la acción, con apoyo sustancial en la STS de fecha 20 de febrero de 2008 , entre otras, que señala que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años comenzará a correr desde la consumación del contrato ( art. 1301 CC ), esto es, cuando están completamente cumplidas las pretensiones de ambas partes, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . Lo que, en definitiva, sin duda, está pensando en la posibilidad real del ejercicio de la acción; debiendo, por tanto, entenderse que el ejercicio de la acción de anulabilidad se puede comenzar durante la vigencia del contrato, al cobrar sentido el mismo cuando el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces surgiría la duda sobre el contenido de los contratado.

Llegando a matizar la sentencia de fecha 11/6/2003 que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .

En la línea expresada, en las Jornadas de Magistrados de las Audiencias Provinciales, celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, se vino a concluir que 'el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 del CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

En este sentido se ha pronunciado la SAP de Pontevedra Sección 1ª, nº 42/2014, de fecha 7/2/2014 .

II.-Teniendo en cuenta lo expuesto, en el caso examinado, no es de apreciar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por cuanto no es posible situar el momento del conocimiento de la existencia de error acerca del producto bancario contratado por la parte demandante con una antelación de más de cuatro años a la fecha de presentación de la demanda, máxime teniendo en cuenta que el canje por acciones se produjo en el año 2013, que es cuando puede entenderse que se enteró de que había contratado participaciones preferentes, de las que tanto se hablaba en los medios de comunicación; no siendo admisible el argumento de la apelante de que debe estimarse consumado el contrato con la adquisición de las participaciones preferentes, puesto que la relación contractual entre el banco y el cliente del producto financiero no se agota en la compraventa de aquellas, sino que se perpetuán en el tiempo mientras se sigan realizando las renovaciones periódicas del producto y se mantengan pendientes el resto de prestaciones/obligaciones derivadas del contrato (en este sentido la SAP de Pontevedra 7-02-2014 y SAP de Albacete 21-10-2013 ).

TERCERO.-La valoración probatoria y conclusiones, obtenidas por la Juzgadora de instancia, que la conducen a la estimación sustancial de la demanda, no aparece desvirtuada por las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º)Las denominadas participaciones preferentes tienen la consideración de producto complejo del art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores . Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 distinguen entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rigen el mercado financiero, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la imposibilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para conocer la naturaleza y riesgo, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista, conlleva la transposición de la Directiva 2004/39/CEE a nuestro derecho, mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que reformó la LMV y por el RD 217/ 2008 de 25 de febrero, que es la que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas como si fueran propios, debiendo también, en todo momento, mantener informados a los clientes; información la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros que se ofrecen; es decir, tomar decisiones sobre las inversores con conocimiento de causa.

En la misma línea el art. 60 del Decreto 217/2008 de 25 de febrero dispone que la información deberá ser exacta y no destacarán los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. La información será suficiente y se prestará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo a que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importante.

La entidad de crédito es la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un verdadero empresario, representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no de un padre de familia.

Es suficiente con la lectura del escrito de recurso de apelación para llegar a la decisión de que la entidad demandada ha incumplido los deberes de información que le vienen impuestos, tanto por la Legislación de Mercado de Valores como por la Legislación de Consumidores y Usuarios, pues lo único que alega-además de la prueba testifical que analizaremos más adelante- para justificar el cumplimiento de dicho deber, es la información contractual que les facilitó a los contratantes -copia de la orden de adquisición de participaciones preferentes, el Acuerdo Básico: términos y condiciones generales aplicables a la prestación por la entidad de servicios sobre productos de inversión y el folleto informativo con las características y riesgos inherentes a los valores contratados- olvidándose la demandada que el deber de información que estaba obligada a suministrar a sus clientes sobre las participaciones preferentes no puede consistir en la simple entrega de unos folletos informativos sobre el producto; no siendo obstáculo a esta conclusión, las alegaciones del recurso de apelación en relación con dicha documentación.

En primer lugar, la entrega de folletos informativos a los clientes, referidos a las participaciones preferentes, aunque fueran muy detallados, no pueden suponer el cumplimiento del deber de información a que están obligadas las entidades financieras, puesto que si la legislación de Mercado de Valores y de Consumidores y Usuarios lo considerara así, no sería necesario dictar ninguna disposición en relación con el deber de información de las entidades financieras sobre los productos complejos y de riesgo como las participaciones preferentes, ni tampoco sería necesario que los empleados de los Bancos les explicaran a sus clientes los problemas y riesgos que podían presentar dichos productos, siendo suficiente la entrega de la documentación al cliente y la firma de éste de haber recibido la documentación, lo que resulta, sin necesidad de ninguna otra argumentación, completamente inadmisible.

En segundo lugar, aún cuando se hubiese entregado a la demandante la documentación que se dice en la contestación a la demanda y en el escrito de recurso de apelación, el análisis de todo su contenido nos indica que resulta imposible para unos clientes minoristas -tal y como han sido calificados por la entidad demandada-, la comprensión del alcance del riesgo asumido, pues resulta incluso imposible la lectura de los documentos de emisión para alguien no acostumbrado a los términos financieros utilizados.

En tercer lugar, en la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes en abril de 2009, ya se había iniciado la crisis bancaria, en el año 2007, y sobre todo en septiembre de 2008 con la quiebra del importante Banco de Inversión norteamericano Lehman Brothers, y que dieron lugar en nuestro país a importantes medidas en el terreno económico, de las que podernos citar, a modo de ejemplo, la adopción de medidas extraordinarias para fortalecer el sistema financiero español, con fecha 7 de octubre de 2008 y la creación del FROB en fecha 26 de junio de 2009 para hacer frente a los problemas que puedan presentar las entidades financieras.

Por lo tanto, en la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, a las que se refiere el presente procedimiento, los dirigentes de la entidad bancaria conocían, o por lo menos es presumible que conocieran, la situación financiera de la entidad, que provocó al poco tiempo su intervención, por lo que ya no solo hay que deducir inequívocamente que los demandantes no tenían conocimiento de dicha situación y por lo tanto, de los riesgos que asumían con la compra de las participaciones preferentes, sino que también hay que afirmar que resultaba imposible que con la adquisición de dichas participaciones -que iban unidas, precisamente, a la situación financiera de la entidad bancaria- no fueran a perder una parte muy importante del dinero invertido.

Por último, en relación con la documentación proporcionada por la entidad bancaria, no consta que se proporcionara con anterioridad a la orden de suscripción, por lo que resultaría imposible, en todo caso, que la cliente suscriptora pudiese reflexionar y valorar todos los pros y los contras de dichos productos.

2º) La valoración de la prueba testifical realizada por la Juzgadora de instancia -'La testigo, Dª Leonor , subdirectora de la oficina nº 0008 de la entidad en la fecha de la contratación de los productos objeto de la controversia, también fue la que comercializó los mismos declarando en el acto de la vista que conocía a la familia de Dª Serafina al ser clientes habituales de la oficina y que el perfil de Dª Serafina es el de ahorradora. No recuerda la conversación concreta que mantuvo con ella en el momento de la contratación, le informó de los riesgos de un modo general al no creer la testigo"que iba a pasar lo que pasó". Manifestó que pese que el test de conveniencia expresaba como resultado: no conveniente (documento nº 5 de la contestación), colocó las participaciones preferentes a la demandante en la creencia de tratarse de un buen producto'- es completamente asumida por este tribunal, es decir, que dicha prueba confirma el desconocimiento que tenía la demandante del producto financiero que adquiría.

En todo caso tenemos que afirmar, pues la entidad demandada ninguna prueba ha practicado sobre este particular, que los empleados de la entidad bancaria en que se formalizó la adquisición de participaciones preferentes, adquiridas por la demandante, no informaron de manera personal e individualizada, tratándose como se trataba de un producto complejo de alto riesgo, de algo tan fundamental como que el dinero que invertían no solamente podía dejar de producir intereses, sino que incluso podría disminuir en una cantidad muy importante , puesto que todo ello dependía de la situación financiera de la entidad; así como hay que entender que tampoco fue informada de que en el caso de quiebra o suspensión de pagos de la entidad bancaria, ocuparían el último lugar en la lista de acreedores. Y debemos suponer así, con un criterio lógico, que la información facilitada generalmente, con ocasión de la comercialización de dichos productos, se venía a ceñir a la mejora de tipos de interés que ofrecían, por cuanto no resulta concebible ni explicable su contratación masiva por la clientela del banco si tuvieran conocimiento de las circunstancias que rodeaban a productos como los contratados.

3º)En la adquisición de productos financieros, como las participaciones preferentes, por personas que carecen de conocimientos en la materia, no puede hablarse de falta de diligencia de los adquirientes por no leer los contratos, por cuanto, por una parte, aunque leyeran los contratos, no podrían obtener una información clara y concluyente de las características de los productos, dada su complejidad, por lo que, en todo caso, la entidad demandada no estaría exenta de su deber de información -incluso con más motivo si los clientes no leen los contratos- y, por otra parte, la propia ausencia de lectura de los contratos viene a confirmar nuestra opinión de que los demandantes consideraban que lo que habían firmado era un contrato similar al de depósito, que en ningún caso conllevaría la pérdida del capital invertido, pues es de común conocimiento que los clientes no suelen leer los contratos bancarios de depósito, a no ser el tipo de interés.

Tampoco puede hablarse de falta de diligencia de la adquiriente por no realizar las averiguaciones necesarias para conocer las características del producto financiero que adquiría, pues solicitó el asesoramiento de las personas en las que tenían confianza, como lo eran los empleados de la entidad bancaria con la que siempre había trabajado, quienes estaban obligados a proporcionarle una información completa y adecuada. Y si, precisamente, esta persona no había entendido en todo su alcance las características del producto, todavía era más exigible el deber de información completa y detallada de la entidad bancaria.

4º)El hecho de que no se haya impugnado con anterioridad la validez de los contratos, a pesar de que las obligaciones preferentes fueron adquiridas en el año 2009, no supone que la demandante durante dicho periodo de tiempo tuvieran conocimientos de los riesgos de los productos que habían suscrito, sino que su verdadera naturaleza, con los enormes riesgos que conllevaban, se conoció, o hubo posibilidad de conocerlo, a finales de 2011 o principios de 2012, con la explosión del mercado financiero, las insolvencias de las Cajas de Ahorros, y la denominada 'crisis de las preferentes', actuando confiados hasta entonces en el producto que habían adquirido, por lo que no se les puede exigir que hubieran impugnado antes los contratos. Tampoco se puede entender que efectuaran acto alguno que supusiera asunción de la validez de los contratos, con conocimiento cabal de la causa de nulidad, pues no aparece en las actuaciones que se hubiera efectuado un acto claro, preciso y concluyente del que 'necesariamente', tal y como exige el art. 1311 de CC , se derive la voluntad de los demandantes contratantes a renunciar.

5º)Si a la falta de conocimientos suficientes por parte de la demandante, de la naturaleza de las participaciones preferentes, se une el incumplimiento de una información reforzada, dada la complejidad del producto, a cargo de la entidad bancaria demandada, al omitir las características relevantes del mismo - fundamentalmente, carácter perpetuo del desembolso, remuneración condicionada, limitada posibilidad de recuperación, postergación para su cobro en caso de disolución/liquidación del mismo, o que podían perder una parte muy importante de sus ahorros- es obvio que aquellos no pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual, al carecer de elementos imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que le era ofrecido, sin que tal defecto le sea reprochable, pues se limitaron a adquirir el producto que le ofertaron los empleados de la entidad bancaria de la que eran clientes, pues es de dominio público que estos productos no era buscados por los clientes, sino ofrecidos insistentemente por los bancos, y más en particular, por las Cajas de Ahorro.

No es factible, por lo tanto, y por lo expuesto en los diferentes apartados de este fundamento jurídico, presumir a la demandante conocimientos suficientes, ni siquiera mínimos, para poder salir de su error, por lo que debemos concluir que se vio abocada a un error, provocado por la demandada, en relación con la naturaleza de lo que suscribieron y de los riesgos, que entrañaba la operación de suscripción, y ese error les llevó a contratar aquello que no querían, y que excedía cumplidamente el riesgo que estaban dispuestos a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

Por los motivos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación, en lo referente a la declaración de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes.

CUARTO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de NCG BANCO, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña en el procedimiento 297/13, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.