Sentencia Civil Nº 117/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 248/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00117/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 248/2015

DIVORCIO Nº 1.014/2013

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA 117

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILTMO. SR. D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

ILTMO. SR. D. ENRIQUE DOMINGUEZ LÓPEZ

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 21 de Julio de 2015.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio Divorcio seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Carolina representada por el Procurador Dª Eulalia Monerri Pedreño y asistida del letrado D. Pedro Martínez García y como demandado Leovigildo , declarado en situación de rebeldía procesal , siendo apelante en esta alzada Carolina en la representación ya acreditada en la representación acreditada y haciéndolo el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 1014/2013 , se dictó sentencia con fecha 04/05/2012 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la procuradora Doña Maria Eulalia Monerri Pedreño en nombre y representación de DOÑA Carolina , contra DON Leovigildo , en situación de rebeldía, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el día 26 de septiembre de 2009, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas:

- Se atribuye la guarda y custodia de la hija común a la madre, siendo la patria potestad compartida.

- Se establece una pensión por alimentos de 200 euros mensuales para la niña que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta corriente que esta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y debidos desde el 3 de septiembre de 2013. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad deprevio requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización enero de 2016). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Se establece un régimen de visitas a la niña a favor del padre consistente en los fines de semana alternos desde la salida del Colegio del viernes a las 20:00 horas del domingo (adelantándose o retrasándose un día la recogida o la entrega respectivamente si el viernes o el lunes son festivos) , así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada periodo, eligiendo en los años pares el padre y la madre en los impares, así como todos los martes y jueves desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas. Los festivos intersemanales y 'puentes' se repartirán de forma alterna (entrega a la salida del Colegio del día anterior al festivo y devolución a las 20:00 del día festivo). La entrega y recogida del menor se llevará a cabo en su domicilio habitual, salvo que proceda hacerlo en el Colegio y podrá llevarse a cabo por el padre o por los abuelos o tíos paternos.

Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte Demandante-Demandado en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ , que expresa la convicción del Tribunal .

Fundamentos

PRIMERO.- Carolina plantea demanda de divorcio contra Leovigildo , padre de su hija menor, pidiendo que se le atribuyera a ella la patria potestad exclusiva sobre la menor, con privación de la misma al padre, así como la guarda y custodia, con un régimen de visitas de una tarde entre semana de 17 a 18,30 horas de visitas, y se le señalara una pensión de alimentos de 200 Eur. al mes y los gastos extraordinarios por mitad. Sustenta sus pretensiones en el hecho de que el padre los abandonó a los pocos meses del nacimiento de la menor y que desde octubre de 20111 no tienen noticia alguna del mismo y que no asume sus obligaciones.

El demandado, en paradero desconocido, no ha podido ser citado sino por edictos, estando declarado en rebeldía

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia por se declara el divorcio y la patria potestad compartida y se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, así como el domicilio familiar, se fija un régimen normalizado de estancias y comunicación del menor con su padre y se le fijan como obligaciones económicas una pensión ordinaria de alimentos de 200 Eur. al mes y la mitad de los gastos extraordinarios. No impone costas.

SEGUNDO.-Denuncia la parte apelante que la sentencia no se ha pronunciado sobre la privación de la patria potestad que se ha solicitado, que concurren los presupuestos para adoptar tal decisión y que no procede fijar un visitas del padre a la niña normalizado , al que no conoce y del que nunca se ha ocupado. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso.

TERCERO.-Tiene razón la apelante cuando denuncia falta de respuesta a su petición de privación de la patria potestad al padre, pues sobre tal extremo la sentencia de primera instancia no contiene pronunciamiento expreso alguno, ni en su fundamentación ni en el fallo. Ni siquiera puede aceptarse que haya una respuesta tácita, cuando fija el régimen de estancias y comunicaciones del hijo con el padre, pues el mismo puede existir incluso si se priva al padre del ejercicio de la patria potestad. El pronunciamiento sobre la guarda y custodia es diferente del relativo a la titularidad de la patria potestad, que en principio, tal y como establece el art. 154 CC corresponde a ambos progenitores.

Estamos ante un supuesto de incongruencia omisiva, más que de falta de motivación. La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art. 218.1 conforme al cual 'Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...'. Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes) del proceso, pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado. La STC 91/2010 señala que la incongruencia ha de ser entendida 'como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal'. La inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona a la partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de respuesta.

Hay incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la STC 204/2009 que a su vez se remite a la STC 73/2009 'cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'. Debe tenerse en cuenta que no sólo hay incongruencia omisiva cuando no se da respuesta a las concretas pretensiones, sino también, como señala la STC 85/2006 'cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes'. En este sentido las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 .

Conforme a todo lo expuesto, puede concluirse que la sentencia de primera instancia ha incurrido en la denunciada incongruencia, al no pronunciarse sobre una de las pretensiones expresas realizadas en la demanda, dejando imprejuzgada la cuestión, lo que obliga a esta Sala a su examen.

CUARTO.-La sentencia de primera instancia declara que en base a los documentos aportados no impugnados y la posibilidad de tener por conforme al demandado rebelde que no comparece al interrogatorio que otorga el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se adoptan las medidas que se refieren en el fallo , sin otra mención y especialmente a la petición de la actora en cuanto a la atribución exclusiva de la patria potestad y régimen de estancias y visitas con el padre y demandado en paradero desconocido., otorgando un régimen normalizado .

Los padres tienen el deber esencial de asistencia y protección respecto de sus hijos menores de edad, tal y como resulta del art. 154, 1º del Codigo Civil , conforme al cual 'La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1º. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'.

Establece el párrafo primero del artículo 170 Codigo Civil : 'Los progenitores podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma...'

En el presente caso ha quedado acreditado que el padre se ha desentendido de manera total y continuada del cuidado y educación de su hija, no satisfaciendo desde el año 2011 en la actualidad cantidad alguna para el sustento del menor, ni mostrado interés en mantener relaciones personales con la mismo, pues casi desde su nacimiento se marchó del domicilio y no ha vuelto a tener contacto con el mismo, estando en paradero desconocido, aunque manifiesta la madre del mismo como documentalmente queda acreditado , que se marchó a Mexico hacia dos años y que desconoce su domicilio, es decir existe un total abandono de su obligaciones paterno filiales en relación con la menor hija del matrimonio .

La institución de la patria potestad está establecida en beneficio de los hijos, por lo que la privación total o parcial de la misma deberá hacerse con carácter excepcional y cuando concurran causas poderosas, muy justificadas, y gravemente perjudiciales para el menor.

En el caso examinado, como antes se ha puesto de manifiesto, el incumplimiento por parte del padre de los deberes inherentes a la patria potestad ha sido absoluto y permanente en el tiempo, durante casi cinco años en la actualidad, y su ignorado paradero evidencia que tal situación no es ocasional, no existiendo ninguna perspectiva de que las circunstancias varíen, por lo que concurren los presupuestos para decretar su privación, teniendo en cuenta que, tal y como se prevé en el párrafo segundo del art. 170, cabe que se le restituya la misma cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

En consecuencia debe estimarse este primer motivo del recurso.

QUINTO.-También se discrepa del establecimiento de un régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y las hija .

La sentencia en nada justifica el régimen de estancias y visitas tan amplio , casi como compartido , siendo ello cierto, en esta materia que lo definitivo es el interés del menor, como pone de relieve la Ley de Protección Jurídica del Menor y la jurisprudencia constante sobre la materia. Entiende la Sala que el hecho de que la menor no conozca a su padre y que éste no haya mostrado interés alguno en tener relaciones con el mismo, hallándose en paradero desconocido, no permite en la actualidad concluir que las relaciones previstas en la sentencia de primera instancia puedan implicar un beneficio para la menor. En primer lugar porque no existe ninguna posibilidad de que tal régimen pueda cumplirse, al desconocerse el domicilio del demandado (al parecer vive en México ). Por otro lado, no hay ninguna garantía de que el mismo sea beneficioso para el menor, dada la reiterada desatención del padre en el cumplimiento de sus obligaciones parentales.

Al igual que antes se ha señalado, el fijar una hora y media a la semana como tiene interesado la parte actora en su demanda y en apelación , no tiene carácter definitivo, y de mostrarse algún interés por parte del padre, debería plantearse la instauración de un régimen progresivo y tutelado que atendiera al interés preferente del menor.

Por lo expuesto, debe también estimarse este motivo del recurso.

SEXTO.-Al estimarse la apelación no procede hacer expresa condena al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el art. 398.2

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Carolina ante esta Audiencia representada por el Procurador Dª. Eulalia Monerri Pedreño contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio, seguido con el número 1014 /2013 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Cartagena, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en los siguientes extremos:

1º.- Se otorga en exclusiva a la madre Carolina , de la patria potestad sobre su hija menor Silvia .

2º.- Se fija un régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y la hija que establece la demandante y apelante , en su demanda de una tarde a la semana de 17 a 18,30 horas .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER ; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.