Sentencia Civil Nº 117/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 182/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00117/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.117

En la ciudad de Ourense a diecinueve de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, seguidos con el n.º 543/13, Rollo de Apelación núm. 182/14, entre partes, como apelante NCG Banco SA, representado por la Procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Letrado D. Adrián Dupuy Lopez y, como apelados, D. Pedro Enrique y Doña Sagrario , representados por la procuradora D.ª María José Conde González, bajo la dirección del Letrado D. Juán José Pérez Barreiro

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Conde González, en nombre y representación de Pedro Enrique Y Sagrario , contra NCG BANCO SA, DECLARO la nulidad de los siguientes contratos de compra de valores: orden de compra de valores nº 60.958, de adquisición de 19 títulos de OS CAIXA GALICIA A-I, de fecha de 5 de octubre de 2002, por importe de 11.419,19 €; orden de compra de valores nº NUM000 , de adquisición de 15 títulos de PART. PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES S.A. EM 29-12-2003, de fecha 6 de noviembre de 2003, por importe de 9.000 €; orden de compra de valores nº NUM001 , de adquisición de 12 títulos de OB.AULCASA 05-04, de fecha 16 de septiembre de 2005, por importe de 6.000 €; y la orden de compra de valores nº NUM002 , de adquisición de 10 títulos de OS CAIXA GALICIA 07-05, de fecha de 5 de marzo de 2005, por importe de 6.000 €.

Y CONDENO a la parte demandada a reintegrar a los actores en la cuenta asociada la cantidad treinta y dos mil cuatrocientos diecinueve euros con diecinueve céntimos (32.419,19 €), incrementada con el interés legal computado desde la fecha de la respectiva orden de compra, y deduciendo el importe de los intereses percibidos como remuneración con arreglo al contrato así como el precio percibido por la venta de las acciones. La cantidad resultante devengará, a su vez, el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Por cuestión de método, procede analizar en primer término la cuestión relativa a la caducidad de la acción, que se alega en el motivo cuarto del recurso de apelación, que ya ha sido resuelta por esta Sala, en supuestos análogos, en un sentido desestimatorio, al señalar, 'Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito'.

SEGUNDO.-En cuanto al error en el consentimiento, causa de la nulidad contractual alegada en la demanda, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se ha indicado, 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste, ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es, cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

TERCERO.-En cuanto a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, y obligaciones subordinadas objeto del contrato, también se ha indicado, que se trata de un instrumento de inversión que conlleva un elevado riesgo, incluso de pérdida de capital invertido, y que por sus características ha sido calificado como producto complejo por la CNMV, como ya se expone en la Sentencia Apelada.

Se ha indicado ya por esta Sala en precedentes resoluciones, respecto de tal cuestión, que es 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad, si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos.'.

Por ello, la concurrencia de una información precontractual, clara, veraz y comprensible por parte de la entidad bancaria, era tanto más necesaria y además requerida por la ley, art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener /a información necesaria sobre. los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (. Test de idoneidad)

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga /a referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia)

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o esta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de qua ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto as adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada.'

Tal alegación de información imparcial, clara y no engañosa se refuerza cuando estamos ante consumidores y usuarios, como es el caso, conforme a lo dispuesto en el art. 60 del TR Ley 26/1984, de 19 de julio .

Debe recordarse también lo sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 que señaló que 'la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo que se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal'.

En cuanto al 'tríptico' también se ha indicado, que no proporciona un cabal conocimiento del producto. Recoge conceptos no comprensibles para quién carece de conocimientos financieros que exigirían una explicación comprensible para los demandantes y ajustada a su perfil. Se remite a otros textos o documentos que no consta hayan sido facilitados. A título de ejemplo al referirse al pago de la remuneración dice 'estará condicionada a la obtención de beneficio distribuible (tal y como este término se define en el aparto III.4.7.1 de la nota de valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento'. En relación con los factores de riesgo, esenciales para conocer el alcance de la operación dice 'la descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el documento de registro de Caixanova inscrito en los registros oficiales de la comisión nacional del mercado de valores el 17 de febrero de 2009'. No explica de forma sencilla, clara y comprensible en qué consisten las participaciones preferentes. Oculta la posibilidad de su canje por otros productos. Enumera los riesgos del emisor y garante extensivos al cliente sin decir en qué consisten y con una nueva remisión ('la descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el documento de registro de Caixanova inscrito en los registros oficiales de la comisión nacional del mercado de valores el 17 de febrero de 2009'), factores de riesgo sin duda esenciales para un completo conocimiento de lo contratado partiendo de que las preferentes siguen la suerte de la entidad emisora o garante. Es también confuso y engañoso en relación con la renumeración o la pérdida del nominal pues si bien alude a la posibilidad de que no se abone aquella o de pérdidas de éste, da por sentado una rentabilidad segura al consignar dentro de las principales características de la emisión un apartado referido a la remuneración del siguiente tenor: ' predeterminada y no acumulativa, devengará durante toda la vida de la emisión un interés variable resultante de añadir 635 puntos básicos al tipo de interés Euribor 3 meses publicado dos días antes de la fecha de inicio del período de interés de que se trate.

CUARTO.-Dada la naturaleza del producto financiero contratado, el perfil adecuado de su destinatario era el de un inversor con conocimientos o experiencia en el sector financiero, que no se compagina con el perfil de los demandantes, ahorradores, sin conocimientos en materia financiera. De profesión técnico en enfermería, que como ya indica la sentencia apelada, iban derivando sus ahorros hacia esta clase de inversiones, por consejo del Director de la entidad bancaria, en quien tenían depositada su confianza, según manifestaron en el acto de juicio. La entidad financiera demandada no acreditó que les hubiese suministrado a los demandantes información precontractual alguna. Los términos literales de las órdenes de suscripción de valores suscritas por los demandantes, no reúnen los requisitos exigidos por la Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios, formulándose en letra impresa y predispuesta por la entidad demandada, sin los requisitos de claridad, sencillez y precisión que exigen los art. 60 y 80 de dicha norma . La información es parcial y sesgada, pues no se contiene una referencia clara y destacada al riesgo de posible pérdida de capital invertido o a su falta de disponibilidad en el caso de que el cliente lo precisase, omitiéndose, pues, aspectos esenciales del contrato.

En consecuencia la apreciación probatoria efectuada por el juzgado de la instancia se estima correcta y perfectamente ajustada a las reglas de la lógica la inferencia obtenida por el juzgador, en cuanto concluye, que el demandante había adquirido dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus verdaderas condiciones esenciales y efectos de futuro, de los que no consta fuese debidamente advertido por la entidad bancaria, por lo que dicho error era perfectamente excusable.

Mantiene la entidad que el actor vino cobrando los intereses devengados por el producto sin manifestar protesta o reparo, lo que ha de entenderse como una confirmación tácita del contrato. Tal alegación no puede admitirse. Los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error no pueden considerarse actos propios o de confirmación. Resultaba necesario que el actor hubiera constatado el alcance y la transcendencia del error, y a continuación, procediese a realizar un acto concluyente que implicase su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. No existiendo en el presente caso ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad del actor de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que conoció el vicio o error invalidante. No hay ningún acto propio del consumidor, sino del que paga y la aceptación de intereses no es un acto propio, pues toda persona que deposita una cantidad en una entidad bancaria es con la finalidad de obtener un rendimiento, pudiendo en este caso el actor suponer que los intereses derivaban de una especie de contrato de depósito como el que creía haber suscrito.

QUINTO.-En cuanto a la falta de legitimación pasiva de la demandados, por lo que respecta a la comercialización de las obligaciones subordinadas de 'Aucalsa 05-04', se ha señalado también por esta misma Sala en su sentencia de 12 de diciembre de 2014 , que ' cuando una entidad financiera ofrece a sus clientes participaciones preferentes emitidas por otra entidad está actuando como comisionista de ésta y, en consecuencia, frente al cliente la entidad colocadora actúa por cuenta de la entidad emisora'. De ello se deduce que efectivamente la demandada 'tenía una obligación de asesoramiento y, desde luego, no puede entenderse que una entidad financiera, que opera siempre con ánimo de lucro, preste un servicio de asesoramiento sin estar obligada a ello; siendo obligación suya, según se ha expuesto, informar detalladamente al suscriptor de la naturaleza y los riesgos del producto, al tratarse de un producto complejo que se estaba ofreciendo a una persona sin experiencia en esta clase de inversiones'. No constando el cumplimiento de esa obligación de información no puede considerarse acreditado por la entidad a la que incumbía la prueba, por lo que también en este aspecto debe mantenerse la sentencia apelada.

SEXTO.-Únicamente cabe estimar el motivo sexto del recurso de apelación, por infracción de lo dispuesto en los artículos 1303 y 1307 del Código civil , en tanto no se aplica a la remuneración obtenida por los demandantes y demás cantidades que según la sentencia recurrida han de ser objeto de restitución, por virtud de la nulidad del contrato que se declara, sus frutos o intereses como efecto ex lege, de la nulidad establecida en la instancia. Sin que ello suponga que deba ser modificado el criterio sobre imposición de costas de la primera instancia al ser la estimación de la demanda sustancial; sin embargo, no ha lugar a efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada, en tanto es estimado dicho motivo de recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 28 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 5 de Ourense , en autos de Juicio Ordinario nº 543/13, rollo de sala 182/14, cuya resolución se revoca parcialmente en el solo sentido de aplicar a los rendimientos percibidos por la parte demandante y demás cantidades que han de ser objeto de restitución, el interés legal correspondiente. Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos, sin efectuar expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase a la recurrente la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.