Sentencia Civil Nº 117/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 596/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2014-0004687

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 596/2014- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001155/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA

Apelante: Dª Rebeca .

Procurador.- Dña. DESAMPARADOS BARBER PARIS.

Apelado: D. Rosendo Y Dª Carlota .

Procurador.- D. EMILIO SANZ OSSET.

SENTENCIA Nº 117/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En VALENCIA, a veintiuno de mayo de dos mil quince

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario nº 1155/12, promovidos por Dª Rebeca contra D. Rosendo Y Dª Carlota sobre 'acción declarativa de infracción de los Estatutos de Comunidad por Obras Realizadas por un coopropietario', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Rebeca , representado por el Procurador Dña. DESAMPARADOS BARBER PARIS y asistido del Letrado Dña. SILVIA MARTIN MARTIN contra D. Rosendo Y Dª Carlota , representados por el Procurador D. EMILIO SANZ OSSET y asistido del Letrado D. TOMAS HURTADO ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA, en fecha 1-9-14 en el Juicio Ordinario nº 1155/12 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Desamparados Barber París en nombre y representación de Dª Rebeca contra D. Rosendo y Dª Carlota sobre declaración de ilegalidad por infracción de los estatutos comunitarios y el régimen de propiedad horizontal de las obras realizadas por los mismos consistentes en ampliación y modificación de los huecos de ventanas recayentes al patio de luces y desvío de la trayectoria de las bajantes generales de aguas pluviales y fecales y condena a la reposición a su estado originario en cuanto a las dimensiones que tenían las ventanas y la trayectoria vertical de las bajantes, debo denegar y deniego la declaración de ilegalidad solicitada toda vez que las obras efectuadas por los demandados no infringen los estatutos de la Comunidad ni la Ley de propiedad horizontal, y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda. Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dña Rebeca , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Rosendo Y Dña Carlota . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada con celebración de la vista correspondiente el día 27 de abril de 2.015 a las 11'00 horas, donde se practicó la prueba propuesta y admitida en esta instancia, a cuyo acto asistieron las partes que constan en el acta reseñada al efecto, quienes solicitaron se dictara Sentencia conforme la pretensión de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dª . Rebeca , como propietaria de la vivienda puerta NUM000 piso NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de Valencia presentó, demanda frente a D. Rosendo y Dª . Carlota , como titulares de las puertas NUM003 y NUM004 del piso NUM005 del indicado inmueble, en solicitud, según los términos de su suplico: de declaración de que las obras realizadas por los demandados en elementos comunes del edificio referido consistentes en la ampliación y modificación de los huecos de ventanas recayentes al patio de luces de la comunidad y desvío de las trayectorias de bajantes generales de aguas residuales infringirían los estatutos de la Comunidad de propietarios de aquel inmueble y el régimen de propiedad horizontal. Y, por su consecuencia, la condena de los demandados a reponer los huecos de ventana a las dimensiones y las bajantes comunitarias a la trayectoria vertical que disponían. Y ello por realizarse tales obras sin el consentimiento unánime de la Comunidad de propietarios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 7 , 9 , 12 y 17 LPH en su redacción vigente en ese momento.

Y se dicta sentencia en la instancia, desestimatoria de la demanda, en función de no precisar las obras el consentimiento unánime de la Comunidad atendiendo a sus características al no alterar la configuración externa del edificio y resultar consentidas por aquella, y en evitación del trato discriminatorio respecto de otras semejantes efectuadas con anterioridad por distintos propietarios sin oposición.

Resolución que es apelada por la parte actora.

SEGUNDO.-

Se aduce por la recurrente infracción de los artículo 7-2-2 en relación con el 3-1 'a' y 'b' y 17-1 LPH y 396 y 397 CC y de la doctrina jurisprudencial respecto a lo que debe entenderse abuso de derecho en el ámbito de la propiedad horizontal, y error en la apreciación de la prueba, insistiendo en los postulados que articulaba en su demanda y la necesidad de consentimiento unánime para la realización de las obras efectuadas por los demandados.

Y, a efectos de resolver la apelación, abstracción hecha de las circunstancias novedosas a las que se aluden por primera vez con ocasión de la apelación y en la vista para la práctica de prueba en la alzada, como lo referente al porcentaje de participación del máximo propietario en el edificios, se debe partir de la base, como ha señalado esta Sala anteriormente, entre otras en la S. nº 73/2006, de 16 de febrero , que la obra que se realiza en elemento privativo resultaba factible conforme al artículo 7-1º de la LPH -en su redacción vigente al caso-, siempre que no se menoscabaran o alteraran la seguridad del edificio, su estructura general o su configuración o estado exteriores, pero exigiendo la unanimidad de los miembros de la Junta de Propietarios, de acuerdo con la literalidad del precepto referido en su 2º párrafo -y quedándole vedado al propietario sin el indicado consentimiento- para realizar las obras o instalaciones que se ejecutan 'en el resto del inmueble' que impliquen su alteración.

Asimismo, atendiendo a que las efectuadas por los demandados que se discuten suponen dentro del patio interior del edificio, variación de dimensiones de ventana y de trayectoria de canalizaciones, en todo caso se afectan elementos comunes como son los muros y tales canalizaciones, cabe entender que, en el supuesto analizado, se precisaba del indicado consentimiento unánime de la Comunidad, máxime cuando implicaban tales obras una modificación suficientemente significativa, si quiera por lo que suponía el cambio de trayectorias de tuberías y el trastocar muros, sin perjuicio de no poder conferir mayor valor a la prueba pericial de la actora, que elabora el arquitecto técnico D. Lázaro (folio 157 de las actuaciones) sobre la de la demandada, que corresponde a la arquitecto superior, máster de conservación del patrimonio arquitectónico Dª . Elisenda (folio 229) a la que se da prevalencia en la sentencia de primera instancia -y cuyo criterio corresponde respetar, atendiendo a su capacitación profesional y detalle de su informe-, la que concluye la corrección de tales obras y no ocasionar perjuicio alguno del edificio, y suponer una mejora, sin embargo, en cuanto a las bajantes, de las calidades de materiales empleados, y sin que se constate adecuadamente a través de la información pericial obtenida la aseveración que efectúa la demandante -novedosa respecto a su escrito de contestación- en su apelación, de infringirse la NTE a la que alude como de aplicación imperativa respecto a la posibilidad de desviación de bajantes, al concluir la perito de la demandada la corrección general de la obra desde el punto de vista técnico.

Y, con tales presupuestos, no se considera que la Comunidad de propietarios haya autorizado unánimemente las obras efectuadas por los demandados, puesto que no consta en las actas de la Junta que se haya adoptado tal acuerdo, y al contrario, de conformidad con la documentación aceptada como prueba para la alzada, se ha intentado por alguno de los propietarios variar los Estatutos para autorizar a los comuneros la realización por su cuenta de actuaciones como la discutida (folios 405 y ss.), se entiende conscientes de su necesidad para acometer obras como las discutidas. No siendo equiparable la autorización verbal que se le haya dado a los demandados por otros titulares al acuerdo, cuando este no ha existido por no ser sometido a votación ni aprobación. Y, en todo caso, no existiría unanimidad porque faltaba el consentimiento de la demandante, que no se explicita suficientemente en ningún momento que se hubiera producido. Sino, al contrario, como lo demuestra la presentación de la demanda origen de las presentes actuaciones. Lo que no conlleva sin embargo que se deba dar lugar sin más a la misma.

Y así, si bien el consentimiento recabado al margen de la Junta por los demandados del resto de propietarios de manera verbal, salvo el de la demandante, como se confirma por la testifical de otros comuneros y administrador de la finca, no puede ser exponente de acuerdo de la Comunidad y menos aún de la unanimidad de su adopción, sí hace más que discutible, sin embargo, la legitimación de la actora para plantear la acción que ejercita, puesto que en todo caso solo le correspondería su ejercicio como tal comunero en interés de la Comunidad, y ello solo resultaba factible siempre y cuando no existieran intereses contrapuestos con la Comunidad de propietarios, y en el presente caso, aún no habiendo acuerdo expreso, se aceptaron las obras realizadas por los demandados por el resto de comuneros salvo la actora, por lo que esta al demandar solo cabría entenderlo que lo hace por su propia iniciativa, pero no del resto de integrantes de la Comunidad.

Y, a partir de lo anterior, lleva también a considerar si el planteamiento de su demanda por la actora vendría guiado adecuadamente por la buena fe, puesto que conforme al artículo 7-1º del Código Civil los derechos deben ejercitarse conforme a esta exigencia, y de acuerdo con su nº. 2, el abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo no es susceptible de ser amparado. Y como ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones, como es el caso se la S. nº. 9/2006, de 18 de enero : son requisitos exigidos para la apreciación de un abuso de derecho, en virtud de lo preceptuado en el artículo 7-2 del Código indicado , los siguientes: a) el uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente, sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño procede de exceso o anormalidad en el ejercicio de derecho, ( SSTS 8-7-87 , 27-5-88 , 7-2-90 , 2-11-90 , 11-5-91 , 26-2-92 , 27-4-94 , 11-4-95 , 15-3-96 , 20-7-96 ...). Doctrina que se concreta con la afirmación de que los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral, teleológico y social, y que cuando se obra en aparente ejercicio de un derecho, traspasando en realidad los límites impuestos al mismo por la equidad o la buena fe, con daño para terceros, se incurre en responsabilidad, de modo que quien usa de su derecho no puede cometer abuso alguno, sino que abusa quien ejecuta un derecho que realmente la Ley no le ha concedido, habiendo de ser fijados los límites del derecho subjetivo de acuerdo con su fin, examinando la conducta del agente en función del móvil y del fin, que está limitado objetivamente por la función social que corresponde al derecho ejercitado y tiene como ámbito propio el de no poder invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto legal. Dicho de otro modo, el abuso del derecho es una institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica ( SSTS 14 de febrero de 1994 , 25 de septiembre de 1996 , 21 de diciembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 , y 16 y 23 de julio de 2002, entre otras muchas). Ciertamente, como ha definido el TS , el recurso a la doctrina del abusode derecho tiene carácter extraordinario, y ha de ser apreciado en supuestos patentes y manifiestos en los que existe una 'intención de dañar o bien utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia' (así SSTS de 20 de febrero de 1992 , 11 de julio de 1994 , y muy recientemente, la de 4 de julio de 2003 ), lo que requiere siempre una actuación prudente en el reconocimiento de este abuso de derecho, de forma que sólo prosperará dicha apreciación si existe ' una prueba contundente y eficaz del ejercicio de un acción interdictal sic con una finalidad torticera y dañina ' ( STS de 18 de julio de 2001 ).

Y, desde esta perspectiva, se entiende que la demanda no cumple suficientemente con los postulados de la buena fe, ya que, al margen que no se constata que las obras que realizan los demandados, más allá de la mención de riesgos en abstracto que se exponen, pudieran ocasionar a la demandante cualquier tipo de daño o perjuicio concreto -sino, al contrario, de acuerdo con la pericial aportada por la demandada a la que se ha aludido-, aquellas se efectúan en un contexto general de permisividad para todos los copropietarios, cuando prácticamente casi todos ellos ha efectuado cambios como los que se imputan a los demandados de ventanas y otro tipo de alteraciones -como habrían continuado haciéndose en la actualidad, de acuerdo con las fotografías también facilitadas para la apelación (folios 448 y ss.)-; e incluso la propia actora, como viene a reconocer en su interrogatorio, no obstante la queja de su propia Letrada a la pregunta realizada al efecto. Y sin que conste, de ser coherente la actora con su postura de defender los intereses de la Comunidad, que haya ejercitado o pretendido ejercitar acciones como la planteada frente al resto de propietarios que se encontrarían en situación semejante a los demandados. Y, siendo por lo demás, a partir de esta misma premisa, que, como también ha señalado este Tribunal anteriormente en S. nº. 637/2012, de 30 de octubre : es constante el criterio de evitar el trato discriminatorio entre los comuneros, cuando este está carente justificación, mediante la utilización de los criterios recogidos en el articulo 7 CC , a través de las figuras de la buena fe y del abuso de derecho; para cuya apreciación no cabe una mera comparación general sino que debe atenderse a los contornos flexibles en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble, sin que sean admisibles aplicaciones automáticas de la ley desconectadas del espíritu de los artículos 3 y 7 CC , existiendo trato desigual cuando se acredite la existencia de supuestos fácticos coincidentes y tratados de diferente modo, incumbiendo al que alega el trato desigual la prueba del agravio comparativo ( artículo 217-3 LEC ). Como cabe considerar que acaece y se evidencia en el presente caso, en el que existe una alteración generalizada del patio de luces del edificio, a partir de lo que se recoge, se insiste, en la información pericial acompañada por la demandada aludida, así como en la gráfica (folios 225 y ss.).

Y sin que, a partir de todo lo argumentado, se consideren tampoco que los hechos debatidos dudosos a efectos de no aplicar la regla general contemplada en el artículo 394-1º;LEC de condena en costas a la parte vencida, como postula igualmente la recurrente.

Razones que llevan, sin que el resto de alegaciones efectuadas por la apelante desvirtúen aquellas, a desestimar el recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( artículos 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Dª . Rebeca contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 20 de los de Valencia en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 1155/2012.

SEGUNDO.-

SE CONFIRMAla citada resolución.

TERCERO.-

SE IMPONENlas costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de preparar el recurso.

Igualmente para el supuesto de no concurrir la exención subjetiva establecida en el art. 11 del Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero , que modifica el art. 4 de la Ley 10/2012 , deberá acompañar el recurrente la presentación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Orden HAP 2662/12 de 13 de Diciembre, con las formalidades contenidas en aquélla, de todo lo que doy fe.

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