Sentencia Civil Nº 117/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 132/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 132/2015

Nº Procd. Civil : 135/2.014

Procedencia : Primera Instancia de VILLALPANDO

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 117

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a nueve de Julio de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 135/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. de VILLALPANDO, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 132/2015; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. FERNANDO CARTÓN SANCHO, y dirigida por el Letrado D. JAIME DE SAN ROMÁN MENÉNDEZ, y de otra como apelados D. Maximiliano y D. Jose Enrique , representados por el Procurador D. SIDONIO FERNÁNDEZ PRIETO y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL ESTEBAN FERNÁNDEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de VILLALPANDO, se dictó sentencia de fecha 16 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández prieto, en nombre y representación de D. Maximiliano y D. Jose Enrique , contra la mercantil Banco Santander S.A., representada por el Procurador Sr. Cartón Sancho, con los siguientes pronunciamientos:

a) Declaro la nulidad del contrato de Operaciones Financieras de fecha 28 de marzo de 2007

b) Ordeno, la restitución recíproca de todos los cargos y abonos efectuados por Banco Santander S.A. y los actores, con los intereses legales desde la fecha de cada aplicación hasta la liquidación o efectivo pago recíproco.

c) Con expresa condena en costas para la parte demandada'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de septiembre de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 16 de febrero de 2015, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villalpando, Zamora , en cuya parte dispositiva acordaba: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Prieto, en nombre y representación de D. Maximiliano y D. Jose Enrique , contra la mercantil Banco Santander S.A., representada por el Procurador Sr. Cartón Sancho, con los siguientes pronunciamientos:

a) Declaro la nulidad del contrato de Operaciones Financieras de fecha 28 de marzo de 2007.

b) Ordeno, la restitución recíproca de todos los cargos y abonos efectuados por Banco Santander S.A. y los actores, con los intereses legales desde la fecha de cada aplicación hasta la liquidación o efectivo pago recíproco.

C) Con expresa condena en costas para la parte demandada'.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la entidad demandada, Banco de Santander, S.A. en el que dando por reproducidas todas sus alegaciones de la fase declarativa del procedimiento impugnan la sentencia al entender que: -Se ha infringido el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad; -Error en la valoración de la prueba practicada, en cuanto la entidad bancaria puso a disposición de los actores toda la información que resultaba precisa para entender el producto financiero suscrito, conocimiento que aquellos tenían de un anterior contrato de permuta suscrito en el año 2.005, así como por haber aceptado liquidaciones negativas por parte de la entidad bancaria durante más de seis años lo que supone un reconocimiento tácito de los efectos de dicho producto. Solicita por todo ello se estime el recurso interpuesto y dejando sin efecto la sentencia recurrida proceda absolver a la misma de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

Los demandantes apelados se oponen al recurso de apelación e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida con desestimación del recurso de interpuesto por la entidad Bancaria al entender que la sentencia recurrida es totalmente conforme a derecho. Mantienen los mismos que los argumentos expuestos por la demandada han de ser rechazados pues ni ha transcurrido el plazo de caducidad desde la consumación del contrato, ni se cumple por el Banco los deberes de información necesarios para negar el error en el consentimiento prestado por los apelados, sin que una anterior permuta que solo ocasionó liquidaciones negativas pueda condicionar la validez de la presente, cuando en el mismo aún no se habían producido las circunstancias que han motivado el ejercicio de la presente acción, circunstancias y funcionamiento de la permuta financiera que eran incluso desconocidas por el empleado del banco, tal y como entendió el Juez en la instancia. Se solicita por todo ello la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Expuesta que ha sido la posición mantenida por las partes en la presente alzada, ha de dejarse constancia en primer lugar de la calificación jurídica que merece el denominado contrato sobre operaciones financieras que se trae a la consideración de esta Sala.

Así, indiscutida la realidad de la suscripción de los contratos entre las partes litigantes, Contrato Marco de Operaciones Financieras, dicho contrato se engloba dentro de los llamados contratos de permuta financiera o swap (en su denominación anglosajona), que, en líneas generales, son contratos por los cuales dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras pero de forma que el valor de lo intercambiado depende de un factor externo. En muchos casos, como ocurre en el supuesto de autos, tales intercambios están supeditados a tipos de interés, siendo comúnmente conocidos por las siglas IRS (Interest Rate Swap ).

Atendiendo a los elementos esenciales de los IRS y sin perjuicio de las particularidades propias de las distintas modalidades de ellos que existen en el mercado, podemos señalar que se trata de un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio, de tracto sucesivo y duración determinada, por el que dos sujetos (normalmente, cliente y entidad bancaria o financiera) se comprometen a intercambiar, durante un cierto periodo y al llegar la fecha o fechas de liquidación (se suelen pactar varias), el importe resultante de aplicar unos determinados tipos de interés, que funcionan como factores externos de referencia siendo distintos para cada una de las partes, sobre un importe nocional o teórico, llamado así porque no existe en realidad sino que solo sirve como referencia sobre la que calcular dichas cuotas.

La Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de enero de 2.012 , por su parte, dice que 'Este tipo contractual consiste en el intercambio de prestaciones dinerarias entre dos partes en función de las variaciones que experimente un índice variable de referencia (tipo de interés, en este caso el Euríbor), sobre una cantidad prefijada denominada nominal o importe nocional (cifra de referencia fijada por las partes que no es objeto de entrega por ninguna de ellas, y sobre la que se aplican las obligaciones de pago que surgen a su respectivo cargo), durante un período de tiempo establecido, dando lugar a un flujo de prestaciones en dinero efectivo, positivas o negativas para el cliente o para la entidad financiera, que se liquidan cada cierto tiempo, trimestralmente en este caso, estableciendo el convenio un tope o límite cuantitativo del índice de referencia, cuya variación, al alza o a la baja, dará lugar a una prestación dineraria a cargo del cliente o de la entidad financiera'.

TERCERO.-Partiendo de lo expuesto alega la apelante 'caducidad de la acción'. Ciertamente, resulta aplicable a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento el plazo de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC ( SSTS de 3 de marzo de 2.006 , 23 de septiembre de 2.010 , 18 de junio de 2.012 ).

Es también indiscutible que, como se desprende del tenor del propio artículo 1301 CC , en los supuestos de error (como sería el caso), el cómputo del expresado plazo se inicia en el momento de consumación del contrato, consumación que, en los sinalagmáticos, coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2.003 , que cita las de 5 de mayo de 1.983 , 11 de julio de 1.984 y 27 de marzo de 1.989 ).

Partiendo de tales premisas, insiste la entidad bancaria que en la fecha de interposición de la demanda se encontraba vencido el repetido plazo de caducidad pues los actores han permanecido inactivos consintiendo liquidaciones trimestrales durante más de seis años sin oponer nada frente a aquellas; y, aunque formalmente sin duda es así, ocurre que en la práctica, la complejidad del producto financiero contratado y la falta de información del mismo distaron mucho de ser claras, lo que supone que semejante oscuridad en ningún caso ha de beneficiar -tampoco a los efectos ahora analizados- a quien la provocó.

En cualquier caso, nos parece claro que no puede invocar el repetido plazo de caducidad la entidad financiera pues supondría favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora de las estrictas obligaciones legales de información a las que después nos referiremos, el plazo de caducidad no podría empezar a computarse (antes no habría existido posibilidad efectiva de ejercitar la acción) hasta el momento en que el cliente pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta información causante del invocado error, e igualmente que desaparecieran los condicionantes de financiación, líneas de crédito y descuento que aquellos tenían en la entidad y que podrían peligrar de ejercitar la acción judicial que finalmente se interpuesto.

Esta cuestión ha sido recientemente abordada por el Tribunal Supremo -y resuelta en el sentido expuesto- en sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , referida también a un producto financiero complejo; sentencia que contiene el siguiente razonamiento:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1.881, solo fue modificada en 1.975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de enero de 2.013 , concluye en la '...La inexistencia de reciprocidad funcional en el swap desvinculado.

32. En el presente litigio, bajo la denominación de 'confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap Bonificado 3X3 con Barrera Knock-In)', la partes suscribieron un contrato desvinculado de cualquier otra operación, por el que una de ellas debería pagar el saldo resultante de la diferencia entre 'un Tipo de Interés Variable EURIBOR3M' y 'un tipo de interés fijo o variable determinado en función del Tipo Barrera Knock-In)'.

33. No se trata, en consecuencia de obligaciones funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes. En este sentido la sentencia de la Audiencia declara que 'las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra', sin que la falta de reciprocidad quede desvirtuada por la afirmación formal, que aparece contraria al propio comportamiento de la recurrente, de que banco y cliente se pagan mutuamente a fin de 'permutar flujos financieros', probablemente dirigida a eludir la eventual aplicación de las reglas concursales'.

En el caso que resolvemos el contrato es de fecha 29 de marzo de 2.007, con liquidaciones trimestrales de dichos intereses desde junio de 2.007 si bien, no es hasta dos años más tarde cuando comienzan las liquidaciones negativas. Por ello, y teniendo en cuenta la documentación obrante en el procedimiento, resulta que dado el saldo negativo de la cuenta asociada al contrato de permuta financiera que mantenían los actores, llevó a la entidad apelante a cargar los mismos en otras cuentas bancarias, tal y como se desprende de los documentos 16 bis y siguientes, liquidaciones posteriores a junio de 2.010, motivo este que lleva a no poder señalar con rotundidad la fecha a partir de la cual los mismos son conscientes del error en el consentimiento, ni tampoco que su actuación durante aquellas liquidaciones negativas pueda sin más confirmar dicho error en el sentido de ser conscientes del mismo al objeto de poder iniciar desde aquel momento el cómputo del plazo de caducidad de la acción, pues tal y como ha señalado esta Audiencia Provincial, Sentencia de fecha 16 de julio de 2.012, 'ello puede ser debido a múltiples razones entre las que se encontraría el riesgo que supone el inicio de las acciones judiciales o asegurarse la normalidad dentro del ámbito de la relación contractual con la entidad bancaria y mantener una actuación orientada a tratar de evitar en lo posibles la situación que podría producirse para la empresa en orden a la financiación, por ejemplo'.

Por lo ello el motivo examinado ha de desestimarse.

CUARTO.-El resto de los motivos objeto del recurso de apelación van a correr la misma suerte que el anterior al entender, en contra de lo afirmado por dicha parte, que el Juzgador 'a quo' no ha incurrido en error a la hora de valorar todo lo actuado en el pleito para resolver si ha existido o no error en el consentimiento basado en la falta de información.

Sobre el error vicio dice la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 20 de enero de 2.014 que 'esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap , en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, -concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Dice también la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo que 'conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.'.

Analizado el supuesto sometido a consideración resulta que: 1.-De la simple lectura del Contrato de Adhesión o Contrato Marco de Autos, se deduce que no se concreta, ni se explican los riesgos que comporta el mismo, no hay un cláusula que aclare y discierna qué es lo que en realidad se está firmando... 2.- Con independencia de que por lo anteriormente indicado se daría la nulidad por falta de consentimiento, tampoco se hizo prueba alguna de idoneidad, ni test de conveniencia,... 3.- Tampoco fueron informados los actores de la cantidad que tendría que afrontar y en qué condiciones si se hubiera optado por la cancelación anticipada del mismo,... 4.-No existe una simulación de las posibles consecuencias en el caso de que variasen sustancialmente los tipos de interés.

En definitiva, en ningún momento se le informó de cualquiera de los riesgos inherentes al mismo, sin cumplir con los requisitos y deberes de información imparcial, clara y no engañosa. Consiguientemente, no puede considerarse que la parte demandante tuviera conocimiento de lo que efectivamente firmaba, atendida la complejidad de dicho tipo de contrato, incluida la redacción del mismo, que, con independencia de la capacidad para asumir los riesgos, se manifiesta revelador de la complejidad del producto y de la especial capacidad necesaria, mediante conocimientos financieros adecuados, para la valoración de lo que se contrataba y el conocimiento del riesgo que se asumía por el cliente que, como la práctica ha puesto de relieve, no lo adquiere, en realidad, hasta que recibe liquidaciones negativas y, como consecuencia de ello, recaba las explicaciones pertinentes a su oficina bancaria.

Con lo que, en definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal , declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Fernando Cartón Sancho, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A. frente a la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villalpando, Zamora , RESOLUCIÓN que se confirma en todas sus partes.

Respecto a las costas de apelación se imponen a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.