Sentencia Civil Nº 117/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 70/2016 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00117/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 70/2016

NÚMERO 117

En OVIEDO, a treinta de Marzo de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 70/2016,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 213/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Mieres, promovido por BANKIA, S.A., demandada en primera instancia, contra D. Bartolomé , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Mieres se dictó Sentencia con fecha dieciséis de Diciembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fernández-Vigil Fernández, en nombre y representación de D. Bartolomé , contra la entidad BANKIA, S.A., y, en consecuencia, declarar la nulidad de los contratos de acciones suscritos entre las partes en fecha 19/07/011 por valor de 7.988,75€ y de fecha 30/03/2012, por valor de 447,40 euros, condenando a la parte demandada a reintegrar al actor las referidas cantidades condenando a la parte demandada a reintegrar al actor las referidas cantidades (8.446,15€ en total) más las comisiones cobradas y los intereses legales desde la fecha de las respectivas suscripciones, debiendo el actor restituir a la demandada dichos valores o, en su caso, los resultantes del proceso de reestructuración con los rendimientos obtenidos e intereses legales desde la fecha de su cobro.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.-Que posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha cinco de Enero de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO la rectificación del error aritmético cometido en el fallo de la sentencia dictada el dieciséis de diciembre de dos mil quince en el presente procedimiento, en el sentido de que en el fallo debe constar '... declarar la nulidad de los contratos de acciones suscritos, entre las partes, en fecha 19/07/2011, por valor de 7.998,75 euros.'.-

TERCERO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintinueve de Marzo de dos mil dieciséis.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primer grado, acogiendo íntegramente la demanda, declaró la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la demandada Bankia , S.A., celebrado el 19 de julio de 2011 entre el aquí demandante y dicha entidad bancaria y, en consecuencia, acordó la recíproca restitución de las prestaciones. Razonó, en síntesis, que la demandada creó una apariencia de solvencia en la salida de sus acciones a Bolsa que no se correspondía con la realidad, induciendo así a error en el adquirente, que no las hubieran comprado de saber que su verdadera situación financiera era totalmente distinta de la que publicitaba. Entendió en definitiva, que medió error en el consentimiento, como vicio invalidante de acuerdo con los arts. 1265 , 1266 , 1300 y 1303 CC .

A través del presente recurso Bankia reproduce similares motivos y alegaciones a los que ha venido exponiendo en casos prácticamente idénticos, en los que fue demandada y condenada con motivo de estos mismos hechos y por iguales razones a las que se recogen en la sentencia apelada. Prescindiendo de las decisiones tomadas por tribunales de otras zonas del territorio nacional, que también se han decantado mayoritariamente en el mismo sentido, bastaría con remitirse aquí a los razonamientos expuestos en las sentencias de 23 de marzo y 11 de mayo del pasado año de la Sección Quinta de esta Audiencia, o a las de 20 de mayo, 8 y 22 de julio, 1 de octubre, 12 de noviembre y 10 de diciembre también de 2015, de esta misma Sección Cuarta, para rechazar el recurso, pues todas esas cuestiones han merecido ya cumplida y detallada respuesta en la misma línea que en la recurrida, que analiza con acierto la misma problemática, sin que nada nuevo se alegue en el caso particular aquí enjuiciado que lo diferencie de los restantes.

SEGUNDO.-Siguiendo la pauta sentada en dichas resoluciones, cabe establecer las siguientes conclusiones, que, en general, vienen a insistir en los acertados razonamientos de la recurrida, que esta Sala hace íntegramente suyos:

1ª) Sobre la existencia de prejudicialidad penal.- Es cierto y así consta en autos, que en un Juzgado de Madrid se siguen diligencias previas para depurar las responsabilidades que en el ámbito penal pudiera haber tenido la propia demandada y sus consejeros con motivo de la salida a Bolsa de Bankia mediante la Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS), producida en el mes de julio de 2011. Ahora bien, lo que aquí se está enjuiciando es si existió o no un error o vicio en el consentimiento por parte de los demandantes, si Bankia observó o no el deber de información que le incumbía, es decir, las conductas de unos y otros en el ámbito de la contratación privada. Y en esta esfera jurídico-civil no se observa que lo que se decida por el tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución de este asunto, tal y como exige el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463) para que proceda la suspensión por causa de prejudicialidad penal.

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2015 , antes citada, si en la causa criminal llegara a recaer una sentencia condenatoria, sólo haría que abundar en la procedencia de la reclamación de los demandantes, mientras que si fuera absolutoria ello sólo significaría que la conducta seguida por los querellados no era constitutiva de delito pero en ningún modo excluiría que pudieran existir otro tipo de conductas civilmente reprochables con base en el art. 1101 del Código Civil (EDL 1889/1), o infracciones en el deber de información, que es precisamente lo que aquí es objeto de enjuiciamiento. No debe olvidarse, además, que las cuestiones prejudiciales, en cuanto impiden la normal marcha del proceso, deben merecer una interpretación restrictiva, como ya señala la sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia de 23 de marzo de 2015 . El reciente acuerdo de unificación de criterios de esta Audiencia de 1 de octubre de 2015 ratifica la postura que aquí se expresa.

2ª) Error en la valoración de la prueba en general y en la valoración del informe emitido por los peritos del Banco de España en particular.- La sentencia de primer grado, frente a lo que se afirma, valora correctamente el material probatorio obrante en autos. En la Oferta Pública de Suscripción de Acciones Bankia afirmaba (información sobre el emisor) ser 'la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba a la misma se decía que el beneficio neto consolidado era de 359 millones de euros a diciembre de 2010 y de 88 millones la intermedia a marzo de 2011. En esos números insistiría después cuando en un primer informe de gestión a diciembre de 2011, apartado 4.3, indicaba que el beneficio en ese año había ascendido a 309 millones de euros.

Sin embargo la situación era muy diferente. En un segundo informe de gestión efectuado pocos días más tarde por el nuevo Consejo de Administración, presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2011 señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos.

La propia auditora que informó en las nuevas cuentas reformuladas, en mayo de 2012, destacaba que a 31 de diciembre de 2011 el patrimonio neto no alcanzaba la mitad de su capital social como consecuencia de las pérdidas acumuladas hasta ese momento, por lo que estaría incursa en causa de disolución. Y, en fin, los inspectores del Banco de España que actuaron como peritos en la causa penal reiteran la misma idea de que los estados financieros de Bankia no expresaban su imagen fiel, existían errores contables, inexactitudes u omisiones respecto a la información de la que ya se disponía entonces.

Todo ello se tradujo en la drástica disminución del valor de las acciones, que, tras un precio de salida a Bolsa de 3,75€, pasó a ser de 1 céntimo, al agrupar 100 acciones en una sola por valor de un euro.

Poco cabe añadir ante la contundencia de estos datos. Es claro que Bankia ofreció una imagen de solidez y solvencia en su salida a Bolsa que era muy distinta de la real, que arrojaba cuantiosos pérdidas. Actuación que no sólo infringía, que también, las normas sectoriales sobre el deber de información ( art. 27 de la Ley de Mercado de Valores ) pues conducía a una valoración notoriamente errónea sobre su situación financiera, sino el más elemental deber de buena fe en la contratación, también exigible en este ámbito ( art. 7 y 1258 C.C .).

Las alegaciones de la recurrente acerca de que esa disparidad en sus cuentas se debió a la crisis económica y a nuevas medidas legislativas, quedan contradichas tanto por los informes del Banco de España a que antes se hizo referencia, como por su propia actuación posterior, pues pocos días antes de reformular las cuentas seguía insistiendo en unos cuantiosos beneficios que se demostraron totalmente irreales. Y el que hubiera pasado los que califica de 'rigurosos controles' del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en nada obsta a lo ya dicho, pues tales organismos, sin perjuicio de que hubieran incurrido o no en responsabilidad en el ejercicio de su cometido, lo que no pueden es convertir en veraz y auténtico lo que se ha demostrado que no lo es. No se afirma aquí que Bankia hubiera falseado sus cuentas. Ello corresponderá, en su caso, a la jurisdicción penal. Lo que se dice aquí es que presentó ante los potenciales compradores de acciones una imagen de solvencia que no se ajustaba en modo alguno a la realidad, infringiendo de modo patente el deber de información que le incumbía.

Lo que no puede merecer acogida es la pretensión de la recurrente de desvirtuar el informe emitido por los peritos nombrados por el Banco de España para dar preferencia al realizado por los peritos designados por ella, y ello no sólo por la mayor imparcialidad y objetividad que cabe presumir en los primeros, al ser ajenos a los intereses de las partes, sino sobre todo y especialmente, por coincidir con unos números que reflejan los sucesivos balances, que muestran una realidad en sí misma tozuda y difícilmente eludible al analizar esta situación.

3ª) Sobre la doctrina del hecho notorio.- Sin perjuicio de que la situación que atravesó la demandada, al menos en cuanto necesitó de la aportación de importantes cantidades de dinero público para evitar su quiebra, sí debe merecer la calificación de hecho notorio ( art. 281.4 LEC ) (EDL 2000/1977463), en tanto fue objeto de conocimiento general, es decir, que razonablemente era conocido por todos con inclusión del juez y las partes ( sentencia del T.S. de 26 de abril de 2013 y de la Sección Quinta de esta Audiencia de 23 de marzo de 2015), lo cierto es que no hay necesidad de acudir a los hechos notorios o a la prueba de presunciones para poner de manifiesto la realidad de los hechos que se tienen por acreditados en la sentencia de primer grado, que resultan manifiestos a la vista de la abundante prueba documental aportada a los autos y de los informes también incorporados al proceso. Es más, es la propia demandada quien hace suyos esos datos para argumentar en sentido contrario a la tesis que mantiene el demandante. Y

4ª) Sobre el error en el consentimiento.- Es patente que se dio este vicio del consentimiento. Se está ante un error esencial en tanto incide directamente en la causa de adquisición (solvencia no real, generación de beneficios en lugar de un estado de quiebra técnica, en el que difícilmente una persona invertiría sus ahorros), y excusable, en tanto tiene su origen en esa información errónea, que el cliente potencial no podía evitar pues carecía de medios para conocer cuál era la real situación contable que se ocultaba. No se trata aquí de que las acciones hayan disminuido de valor como consecuencia de la marcha de la empresa, lo que es un riesgo consustancial a esta clase de operaciones, sino de que la sociedad emisora de las acciones las ofrezca al salir a Bolsa mediante una información que reflejaba una situación financiera totalmente distinta de la real. Resulta sorprendente que la apelante se base en el folleto de información que emitió en salida a Bolsa para fundar su tesis de que informó debidamente al cliente, cuando ya se ha visto que los datos que allí se reflejaban en modo alguno se ajustaban a la realidad. Y tampoco es admisible que pretenda dulcificar o restringir los efectos del error al haberse descubierto un año más tarde cual era la situación contable de la entidad, pues lo que aquí se enjuicia es la validez del consentimiento prestado por los litigantes al tiempo que se celebró el contrato, que es el que se considera viciado por las circunstancias ya expuestas.

Las anteriores consideraciones sobre la inexistencia de prejudicialidad penal, actuación de Bankia en la oferta Pública de Suscripción de Acciones en julio de 2011, doctrina sobre el hecho notorio y existencia de error en el consentimiento presentado por los adquirentes derivados de la información errónea proporcionada por el Banco, han sido plenamente ratificadas, mediante argumentos sustancialmente coincidentes, por las recientes sentencias del Tribunal Superno de 3 de febrero de 2016 / sentencias numero 23 y 24 de 2016 ), dictadas al conocer de los mismos hechos que aquí se enjuician con motivo de acciones de nulidad ejercitadas por otros comprador.es, tal y como ya dijo esta sala entre otras en sentencia de 17 de febrero de 2016 .

TERCERO.-La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la apelante, con declaración de temeridad a estos efectos, a la vista de la claridad de la sentencia de primer grado y de las resoluciones ya dictadas en el mismo sentido por esta Audiencia Provincial ( arts. 398 y 394 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Mieres con fecha dieciséis de diciembre de dos mil quince , en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 213/2015, confirmando dicha resolución, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso, con expresa declaración de temeridad a estos efectos.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.