Sentencia Civil Nº 117/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 32/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00117/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0007575

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000548 /2015

Recurrente: Claudio

Procurador: ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO

Abogado: PEDRO MUÑIZ GARCIA

Recurrido: Adriana , FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL ADSCRIPCION - GIJON

Procurador: ANA ROMERO CANELLADA

Abogado: FLORA BARRIO GONZALEZ

SENTENCIA Nº117/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000548 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2016, en los que aparece como parte apelante, DON Claudio , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO, asistido por el Abogado D. PEDRO MUÑIZ GARCIA, y como parte apelada, DOÑA Adriana , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA ROMERO CANELLADA, asistido por el Abogado Dª FLORA BARRIO GONZALEZ, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estampo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por D. Claudio frente a Dª Adriana procede: 1.- declarar extinguida con efectos 30 de septiembre la pensión de alimentos que debe abonar a su hija Joaquina . '.- Mantener, con las debidas actualizaciones la pensión de alimentos que debe abonar a su hijo Jose Antonio . Imponiendo a D. Claudio , a quien se revoca su beneficio de justicia gratuita, las costas devengada sen este procedimiento principal de modificación de medidas. Notifíquese esta sentencia a la Comisión de Justicia Gratuita'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Claudio , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de Marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:D. Claudio interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón, por la que se desestimó la demanda deducida frente a Dª Adriana , en la que instaba, en lo que interesa a los efectos de este recurso, la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos estipulada en favor del hijo del matrimonio, Jose Antonio , nacido el día NUM000 de 1994 e incapacitado totalmente por sentencia firme dictada por esta Sala el 11 de junio de 2013 , prorrogándose la patria potestad de sus progenitores, en el convenio regulador suscrito por los litigantes y aprobado por dicho Juzgado en sentencia dictada el día 22 de abril de 2014 en los autos de modificación de medidas nº 1.056/13, pensión fijada en 500 euros mensuales, pretendiendo en la demanda su extinción.

EL apelante alegó como motivos de su recurso en cuanto a la cuestión de fondo, error en la valoración de la prueba, reiterando -en definitiva- las razones esgrimidas en su demanda para fundar su pretensión. Impugnando, además, el pronunciamiento en virtud del cual se revoca el derecho de justicia gratuita que le fue reconocido y la imposición de las costas de instancia. Recurso, al que se opusieron tanto la apelada como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO:Para la adecuada resolución de la cuestión de fondo debatida, debe recordarse la constante doctrina de esta Audiencia, como se recoge en Sentencias de esta Sala, entre las más recientes, las de fechas 1 de octubre de 2015 , 18 de febrero y 3 de marzo de 2016 , a tenor de la cual 'A la hora de resolver el thema decidendi, debe recordarse la constante doctrina de esta Audiencia (sentencia de 17 de febrero de 1993 entre otras), que define que es preciso para modificar los efectos y medidas acordados en las sentencias de separación, nulidad o divorcio, una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarlas, sustancial y relevante de modo que altere de forma notable el estado de cosas determinante de su establecimiento, ya que de lo contrario, toda pretensión modificativa se ha de ver rechazada por la eficacia de cosa juzgada que produce la sentencia en que se acuerdan, máxime cuando estas pretensiones responden al régimen convenido recientemente por las partes'.

En el supuesto de autos, el recurrente reitera que en el convenio suscrito por los litigantes el 7 de abril de 2014, aprobado por sentencia de 22 de abril de 2014 , acordaron la extinción de la pensión compensatoria y el incremento de la pensión de alimentos de su hijo Jose Antonio , mayor de edad, tras haber sido declarado judicialmente, totalmente incapacitado, el 11 de junio de 2013, al convivir en el hogar familiar con su madre, quien además de acometer su cuidado durante las 24 horas del día, corría con sus demás gastos (alimentación, vestido, etc.), contemplando la posibilidad de contratar a un cuidador por horas, no pactándose, como se había hecho en el convenio aprobado por la sentencia que declaró disuelto el matrimonio por divorcio de fecha 22 de noviembre de 2012 , que dicha pensión fuese independiente de la asignación económica que el Estado pudiera ir fijando a favor de Jose Antonio , desconociendo en ese momento la percepción que iba a recibir, sólo conocían el grado de discapacidad reconocido por resolución de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias de fecha 24 de febrero de 2014 (70%); pensión que ascendió a 365,90 euros mensuales, en catorce pagas, en el año 2014 y a 366,90 euros en el año 2015. Además, tras haberse dictado sentencia de divorcio y las recaídas en los ulteriores procedimientos de modificación de medidas, Jose Antonio pasó de convivir con su madre a ser ingresado, como consecuencia de un brote de su enfermedad de carácter agresivo, en el Centro Residencial de Cabueñes en junio de 2014, siendo el coste de dicho servicio 76,29 euros mensuales -dato que conocieron al mes siguiente-, restándole 290,61 euros, importe suficiente para cubrir sus gastos a la vista de las facturas y tickets aportados por la demandada. Ingreso que, no obstante su carácter temporal, se ha mantenido durante un periodo superior al año y medio, circunstancias que, en contra de lo sostenido por la recurrida no pudieron ser tenidas en cuenta en el convenio suscrito el 21 de julio de 2014, aprobado por sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 426/2014 en fecha 29 de julio de 2014 , al desconocerse el coste del servicio y que el ingreso se prolongaría en el tiempo, a lo que ha de añadirse que en el mismo se establece una medida nueva, el régimen de custodia del hijo mayor de edad, incapacitado totalmente, con prorroga de la patria potestad, y las visitas a favor del progenitor no custodio, sin modificar las medidas de carácter económico acordadas con anterioridad, de ahí que lo solicitado es la modificación de las medidas aprobadas por la sentencia de fecha 22 de abril de 2014 , siendo patente el cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al suscribir el convenio aprobado por esta sentencia.

En el ejercicio de la función revisora que compete a la Sala, valoradas las pruebas practicadas en las actuaciones, se comparte la llevada a cabo por el Juzgador de Instancia en lo que a la cuestión de fondo se refiere, a partir de la cual concluye que el demandante no ha probado el cambio sustancial de circunstancias en que funda la pretensión extintiva de la pensión de alimentos convenida a favor de su hijo mayor de edad, Jose Antonio , en cuantía de 500 euros mensuales, con sus respectivas actualizaciones, carga de la prueba que pesa sobre él, por lo que la decisión de desestimar la demanda se considera conforme a derecho, debiendo decaer el recurso.

Consta acreditado que cuando los cónyuges suscriben el convenio regulador de los efectos de su divorcio (27/9/2012), en el que se fija una pensión de alimentos de 200 euros mensuales (al igual que para su hermana, también mayor de edad) a cargo del demandante y a favor de su hijo Jose Antonio , de 19 años de edad, residía en el domicilio familiar con su madre, y ya había recaído sentencia en primera instancia (12/7/2012) en el procedimiento de incapacitación tramitado con el nº 198/2012 ante el Juzgado de primera Instancia Nº 8 de Gijón , posteriormente revocada por esta Sala en grado de apelación, donde se recoge con cita de los informes médicos obrantes en dicho procedimiento que Jose Antonio padece un retraso madurativo de etiología no filiada, de carácter crónico, con un trastorno de déficit de atención que hace que tenga las habilidades, maduración y personalidad de un niño de 11 años, lo que determinó que en la sentencia de segunda instancia, de fecha 11 de julio de 2013 , se le declarase totalmente incapacitado para gobernar su persona y bienes, prorrogándose la patria potestad de sus progenitores. Siendo solicitada en fecha 4 de septiembre de 2013 la revisión del grado de discapacidad de Jose Antonio , recayendo resolución de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias, el 24 de febrero de 2014, reconociéndole un grado de discapacidad del 70%, de conformidad con el dictamen emitido por el Equipo de Valoración y Orientación (f.45) en el que se recoge la 'necesidad de asistencia de 3ª persona'. Marco en el los litigantes suscriben el convenio aprobado por la sentencia de 22 de abril de 2014 por el que acuerdan la extinción de la pensión compensatoria convenida en el momento del divorcio, por importe de 400 euros mensuales, mantener la pensión de la hija mayor de edad en 200 euros mensuales e incrementar la fijada a favor de Jose Antonio en 500 euros mensuales, sin duda por la continua dedicación y cuidado que precisaba por parte de su madre, con quien convivía, como así se recoge en la demanda y a lo largo del recurso, pese a que al principio del mismo se hace referencia a que tal modificación guardaba relación con el hecho de haber ido a convivir dicho hijo con la demandada, contemplando la posibilidad de contratar a un cuidador por horas, y los gastos derivados de sus necesidades, incluido el tratamiento farmacológico y médico. Convenio en el que, si bien, se acordó la extinción de la pensión compensatoria, no se pactó la supresión de que la pensión de alimentos se fijaba con independencia de otra asignación económica que el Estado pudiera ir fijando a favor del citado hijo, estipulación recogida en el convenio de los efectos del divorcio, por lo que debe deducirse que la intención de los litigantes fue su mantenimiento, pues aún en el supuesto de que no se conociera a la fecha de ratificación de dicho convenio la prestación a percibir por su hijo, al recoger en la demanda que en el año 2014 ascendió a 365,90 euros mensuales, no concretando desde qué momento tuvo lugar su cobro, tal percepción constituye un hecho previsible que conllevaría necesariamente la exclusión expresa de dicha cláusula, lo que no aconteció.

Así mismo, es un hecho reconocido que Jose Antonio ingresa en el Centro Residencial Cabueñes, en condición de alojamiento temporal, el 23 de junio de 2014, ingresando posteriormente en la Residencia CASTA ASTURIAS el 7 de abril de 2015, según informe psicológico emitido el 10 de julio de 2015 por la facultativa del centro, Sra. Mariana , en el que aún reconociendo su evolución positiva se recoge que, atendidas sus características y su corta estancia en el centro, no se puede establecer el momento temporal en el que podría reincorporarse a su domicilio familiar.Habiéndose aportado por el demandante en el acto de la vista acta de comparecencia celebrada el 6 de noviembre de 2015, ante el Servicio de Mayores, Diversidad Funcional y Autonomía Personal de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias entre la trabajadora social, la psicóloga del Servicio, la psicóloga del Centro Casta y los litigantes, en la que ante la situación actual de Jose Antonio , allí reflejada, se pone de manifiesto la necesidad de que los progenitores asuman nuevos compromisos y valorada de nuevo la situación en dos meses o antes si así se requiere, de no apreciar mejoría se podría adoptar entre otras medidas su expulsión y regreso a su domicilio. De tal forma que a la fecha en la que se suscribe (21/7/2014) y ratifica el convenio regulador aprobado por la sentencia dictada el 29 de julio de 2014 en el procedimiento de modificación de medidas nº 426/2014 , el demandante conocía el ingreso de su hijo en un Centro, su coste y su carácter temporal, situación persistente al tiempo de presentación de la demanda rectora del presente procedimiento, no pudiendo basar, por tanto, la modificación instada en un cambio de estas circunstancias, por mucho que dicho ingreso haya perdurado un año y medio y se desconozca el momento concreto en el que se reintegrará al domicilio familiar en cuanto depende de la evolución experimentada por Jose Antonio , no constando tampoco que se hubiese concretado que iba a limitarse a dos meses, salvo por lo manifestado por el propio demandante.

TERCERO:De igual modo se comparte el razonamiento contenido en el Fundamento Cuarto de la sentencia de instancia relativo a las costas procesales causadas, puesto que no cabe duda que el procedimiento de modificación de medidas se siguió, únicamente, por la pretensión relativa a la extinción de la pensión de alimentos de Jose Antonio , al haberse declarado extinguida la pensión de su hija Joaquina en la pieza de modificación provisional en virtud del acuerdo alcanzado en la misma. Imposición derivada de la aplicación del principio del vencimiento ( artículo 394.1 de la LEC ), no por temeridad, como se razonará seguidamente.

CUARTO:Por el contrario, discrepa esta Sala de la temeridad apreciada por el Juzgador de Instancia en el actuar del demandante por mantener la extinción de la pensión de alimentos de su hijo Jose Antonio sin probar que se haya producido el más mínimo cambio de circunstancias. Y ello, porque no hemos de olvidar que la pretensión deducida en la demanda también se basaba en que no se había establecido en el convenio suscrito en 7 de abril de 2014 que la pensión de alimentos se fijaba 'con independencia de la asignación económica que el estado pudiera ir fijando a favor de Jose Antonio ', cuestión que, con independencia de la resolución a adoptar, es susceptible de discusión por las dudas que se pueden suscitar al poner en relación el incremento convenido respecto de la pensión de alimentos a abonar por el demandante y el de la pensión conferida a su hijo Jose Antonio . Estimándose en este punto el recurso.

QUINTO:Estimando parcialmente el recurso, no ha lugar a hacer imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 la Ley de Enjuiciamiento Civil ), manteniéndose la imposición de las de primera instancia al demandante por aplicación del principio del vencimiento del artículo 394.1 de la LEC , sin apreciar temeridad en su actuar.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAEN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. de Castro Maldonado, en representación de D. Claudio , contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2015 en los autos de Modificación de Medidas 548/15, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA en el sentidode mantener la imposición de costas de la primera instanciaal demandante, pero sin apreciar temeridady dejando sin efecto el pronunciamiento por el que se revoca el beneficio de justicia gratuita reconocido al demandante por apreciar temeridad. Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veintinueve de Marzo de dos mil dieciséis. Doy fe.