Sentencia Civil Nº 117/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 273/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 273/2015

Juicio verbal núm. 1034/2014

Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3)

SENTENCIA nº 117/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a siete de marzo de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Juicio verbal número 1034/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Lleida (ant.CI-3), rollo de Sala número 273/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2015 . Es apelante CATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Son apelados Bienvenido y Daniela , representados por la procuradora SILVIA BERGE ARRONIZ y defendidos por el letrado JOSE ANGEL SUSIN DIAZ. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCIA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2015 , es la siguiente: ' F A L L O

Por todo lo expuesto,

ESTIMOla demanda interpuesta por el/la PROCURADOR/A SR/A. Berge en representación de Bienvenido y Daniela y asistidos en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Badía contra CATALUNYA BANC S.A. representada por el/la procurador/a Sr/a. Fernández y asistida por el/la letrado/a Sr/a. García y por ello,

DECLAROla nulidad de los contratos de compra de obligaciones de deuda subordinada firmados entre las partes en fechas 5 de diciembre de 2003 y 18 de diciembre de 2008.

CONDENOa CATALUNYA BANC S.A. a restituir a los demandantes el capital invertido menos el importe que hubiesen recuperado mediante la venta de las acciones canjeadas, lo cual asciende a 6.000 euros, más el interés legal desde la fecha de los contratos hasta la fecha de pago. A su vez los demandantes deberán restituir la remuneración obtenida más el interés legal devengado desde los pagos efectuados.

CONDENOa CATALUNYA BANC S.A. a pagar las costas procesales causadas. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 7 de marzo de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: la demandada no efectuó una actividad de asesoramiento financiero, si no que se trata de una relación de mandato al limitarse a cursar una orden de compra de deuda subordinada; carga de la acreditación del vicio del consentimiento y de la información facilitada a los demandantes quienes han poseído estos títulos más de diez años; la carencia sobrevenida de objeto por venta de los títulos y consiguiente extinción de la acción de nulidad; aplicación de la doctrina de los actos propios; que se otorga a los actores por los intereses de la cantidad invertida una mayor remuneración de la que supuso la contratación de la deuda subordinada, produciéndose su enriquecimiento injusto; y, finalmente, la no imposición de las costas de la primera instancia por dudas de derecho puesto que en el momento de contestar a la demanda no existía criterio jurisprudencial uniforme respecto a la excepción de caducidad planteada en la misma.

La parte actora apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar, debe partirse para resolver el recurso interpuesto que los demandantes adquirieron el 5-12-03 deuda subordinada de la sexta emisión por importe de 9.000 €, y en fecha de 21-11-08, adquirieron nueva deuda subordinada, de la octava emisión, por importe de 18.000 €. El mismo día 21-11-08, se sometió sólo a la Sra. Daniela un test de conveniencia, y se la calificó como Minorista, en esta misma fecha. No consta ninguna prueba sobre la información precontractual facilitada ni sobre la que se pudo proporcionar a los actores en el momento de suscribir la deuda subordinada. Nos encontramos, pues, ante una falta absoluta de prueba de la información facilitada a los demandantes, ni tan siquiera de la declaración testifical del empleado de la sucursal bancaria que colocó este producto a los actores, ni en 2003, pero tampoco en la más reciente fecha de 2008. Sí que consta que los demandantes son calificados de minoristas, sin que se haya acreditado que tengan especiales conocimientos en el ámbito de la inversión, más allá del que pueda tener un mero ahorrador. A su vez, se ha aportado una libreta de deuda subordinada, formalmente semejante a una libreta de ahorro, en la que se anotan las operaciones de compra y venta de este tipo de producto.

En numerosas ocasiones hemos indicado que corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC . En análogo sentido, la STS de 16-9-15 indica: 'La demandante ha probado que contrató, por consejo de Bankinter, que en este caso actuaba como empresa de servicios de inversión, un producto de inversión consistente en unas participaciones preferentes, y ha probado el contenido de la información que le fue facilitada en la orden de compra del producto, en la que solo constaba que adquiría unas participaciones preferentes de Landsbanki Islands, que era calificado como una operación a vencimiento, fijándose incluso la fecha de vencimiento, a un tipo del 6,25% y una liquidación trimestral.

Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'. Y recuerda más adelante que: 'Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente »'.

La información que debía acreditar la demandada que facilitó a los demandantes con antelación a la contratación de la deuda subordinada debía versar sobre el hecho que la suscripción de este tipo de producto supone una aportación de capital a la entidad emisora; que llevaba implícito el riesgo de pérdida de todo o parte del capital y que quedaba directamente vinculado a la marcha de la entidad, es decir, que los rendimientos estaban en función de los beneficios empresariales obtenidos en cada ejercicio. En este sentido, el riesgo para el minorista radica no sólo en la posibilidad de pérdida del capital invertido caso de producirse determinados supuestos (en esencia la insolvencia o quiebra de la entidad emisora), si no también en el hecho que el capital invertido no cuenta con la protección de un fondo de garantía y cuya existencia podía llegar a ser considerada equívocamente por un cliente minorista, un ahorrador, que contrata con una caja de ahorros, pues precisamente ésta sí que cuenta con el respaldo de un fondo de garantía respecto a sus depósitos. No se ha acreditado tampoco que se hubiese hecho un mínimo examen de la conveniencia de que los actores suscribieran un producto a largo plazo, que iba mucho más allá de los típicos productos de ahorro a plazo, ni que nadie les informara que su rescate anterior al vencimiento pasaba por acudir a un mercado secundario en donde casar una operación de compra con otra de venta. Todo ello sin olvidar que la relación de los demandantes con los empleados de la sucursal siempre fue de total confianza en estos, en el marco de una relación que prolongada en el tiempo.

Es ante estas circunstancias que cabe analizar el contenido de la sentencia de primera instancia y los motivos de recurso de apelación que hace valer la parte demandada reseñados anteriormente. Con relación a los mismos sucede que son casi todos comunes a todos los recursos de apelación interpuestos por la entidad bancaria Catalunya Banc, SA y algunos de ellos han sido analizados en numerosísimas sentencias de esta sala desestimándolos, sentencias a las que no cabe más que remitirse habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna que lo distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, y ello en la parte relativa a las alegaciones sobre la naturaleza jurídica de los títulos de obligaciones subordinadas, la consumación del contrato y su plazo de caducidad o su canje por acciones, la no aplicación de la doctrina de los actos propios y las consecuencias jurídicas que hay que extraer de ello. Véase a titulo de ejemplo las sentencias de esta sala de fecha 1, 4, 8 y 11 de junio, por citar solo las últimas y a las que nos remitimos.

El Sr. Juez de instancia, por lo tanto, expone una total falta de información y al mismo tiempo un incumplimiento de los preceptos de la ley señalada. Los demandantes exigían la nulidad de los contratos firmados, debido a un vicio del consentimiento, pues se les hizo adquirir un producto complejo y de riesgo, quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, dando lugar a un conflicto de intereses, todo lo cual sumado, origina la nulidad por vicio en el consentimiento. Insistimos en el hecho capital de que no se ha acreditado que se hubiese informado que el producto tenia el riesgo implícito de pérdida de todo o parte del capital así como que la entrega de la documentación contractual hubiese precedido temporalmente a la suscripción del producto, lo que unido a la falta de información clara y precisa, une incluso la imposibilidad de poder tener un tiempo para examinar si quiera las condiciones esenciales del producto (plazo de amortización, forma de posible liquidación anticipada, etc..). Todo ello evidencia que el consentimiento en el momento de la suscripción del contrato estaba claramente viciado ya que el cliente desconocía extremos esenciales del contrato, que de haber conocido posiblemente no hubiera tomado esa decisión.

TERCERO.-El tiempo transcurrido desde la suscripción no puede perjudicar a quien ha sufrido el error, ni con el pretendido enriquecimiento injusto alegado por la apelante, si no es a partir del momento en que pueda entenderse que los demandantes pudieron ser conocedores que el consentimiento contractual que habían prestado estaba afectado de error. Es decir, sólo a partir del momento que se desvanece el error vicio y el subscriptor de este tipo de productos financieros conoce su naturaleza, podrá perjudicarle jurídicamente el transcurso del tiempo. Y no cabe duda que tal circunstancia, como mínimo, se producirá a partir de la fecha en que fue intervenida la entidad financiera demandada, por las consecuencias que se derivan para el subscriptor del producto financiero y que hasta ese momento, repetimos, como mínimo, eran desconocidas para él.

CUARTO.-En punto al tema de los intereses, hay que señalar que declarada la nulidad, se produce por disposición de la ley (y por tanto de oficio aunque no haya sido alegada en tiempo oportuno), la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Por lo tanto y en punto a los intereses, es correcto establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los intereses o rendimientos percibidos de las obligaciones subordinadas y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

QUINTO.-En el último motivo de recurso plantea la entidad apelante que aunque se estime la demanda debe entenderse que existen importantes dudas de derecho, al haber esgrimido la caducidad de la acción en primera instancia. Este motivo de recurso tampoco puede ser estimado pues la contestación a la demanda en que se hacía valer esta excepción se produjo en el acto del juicio verbal, es decir, que en este caso tuvo lugar el 13-1-5, es decir, con posterioridad a la primera resolución en que nos pronunciamos sobre la caducidad (23 de julio de 2014). Lo mismo cabe decir respecto a la alegación de confirmación contractual, sobre la que nos pronunciamos por primera vez también con anterioridad a la contestación a la demanda que origina este litigio, en sentencia de 18-11-14 .

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, deben ser impuestas a la apelante al ser desestimado el recurso interpuesto.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2015 del juzgado de primera instancia nº 3 de Lleida que CONFIRMAMOS,y condenamos a la apelante a pagar las costas causadas en segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.