Sentencia Civil Nº 117/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 97/2016 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0185483

Recurso de Apelación 97/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1543/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR: MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

APELADO: Eleuterio y Soledad

PROCURADOR: LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR

SENTENCIA Nº 117/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a siete de marzo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, número 1543/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes- apelados, D. Eleuterio y Dña. Soledad , representados por el Procurador D. Luis Pidal Allendesalazar, y de otra, como demandada-apelante,BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, en fecha 22 de junio de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador Sr. PIDAL ALLENDESALAZAR en nombre y representación de D. Eleuterio , frente a la entidad BANKIA S.A., representada por el procurador Sr. MONTERO REITER, ACUERDO:

1.- Declarar la nulidad de la adquisición de Acciones Bankia S.A. de fecha 12 de julio de dos mil once por importe de 5.000'00 euros concertada D. Eleuterio y la entidad BANKIA S.A.

2.- La consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, debiendo la parte demandante devolver a Bankia SA las acciones suscritas y Bankia deberá devolver a la actora el importe de la suscripción ( 5.000'00 euros) con sus intereses legales desde la fecha de su adquisición (12 de julio de dos mil once), sin perjuicio de los que, desde la fecha de la presente sentencia, se devenguen al amparo del art. 576 de la LECv., debiendo abonar la actora a BANKIA los rendimientos percibidos por las citadas acciones, por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con los correspondientes intereses desde la fecha de sus respectivos vencimiento.

Por su parte DEBODESESTIMARla demanda formulada por el Procurador Sr. PIDAL ALLENDESALAZAR en nombre y representación de Da. Soledad , debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada BANKIA S.A., representada por el procurador Sr. MONTERO REITER de toda responsabilidad civil derivada de la demanda formulada.

No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre costas devengadas en las presentes actuaciones, debiendo cada una de las partes abonar las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesta por la representación procesal de Dª . Eleuterio y Dª . Soledad demandada en la que ejercita acción por la que pretende se declaren nulos los contratos de compra de acciones de Bankia,S.A.,de 12 de julio de 2011 y 9 de enero de 2013 por concurrir error vicio en el consentimiento y consecuente condena de la entidad demandada a restituirles el importe del precio de las compras ascendentes, respectivamente, a 5.000 y 2.500,02 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de esos contratos de adquisición de acciones, o, subsidiariamente, la resolución contractual por el incumplimiento sustancial de la entidad demandada de sus obligaciones y devolución de esa cantidad; debido, en líneas generales, a la inexacta información facilitada a los adquirentes en la salida a bolsa de la entidad sobre su real situación económica; fue estimada la principal de esas acciones por la sentencia de la instancia únicamente respecto del primer contrato.

SEGUNDO.-Frente a esa sentencia se alza la representación de la entidad demandada interponiendo recurso de apelación dirigido a impugnar exclusivamente el pronunciamiento estimatorio de la declaración de nulidad del primer contrato, y en el que denuncia, en líneas generales, la errónea valoración de las pruebas aportadas al presentar los estados contables y resto de la documentación necesaria para su salida a Bolsa de un producto no complejo. Parte demandante conocedora de la naturaleza, características y riesgos de la inversión, así como de la situación financiera contable de la entidad recogidas en el denominado 'Resumen Folleto O.P.S. Bankia', respaldada por el Banco de España. Siendo, pese a lo recogido en la resolución apelada, las cuentas presentadas correctas a la luz de los datos disponibles en aquel momento, sin que su reformulación pruebe su falta de fidelidad y sí su exposición al sector inmobiliario. Controversia sobre la realidad de las cuentas que es objeto de investigación en el proceso penal instruido al efecto y que impide considerar como hecho notorio el estado irreal de las cuentas por haber sido reformuladas por el Consejo de Bankia. Faltando el componente subjetivo del error para el éxito de la acción ejercitada. Manteniendo, con carácter subsidiario, la revocación de la sentencia en cuanto al abono de los intereses y, correlativamente, del abono de las costas al no poder exigirse la devolución del capital íntegro y menos de los intereses legales, toda vez que la inversión en acciones no tiene asegurado ni el capital ni mucho menos una rentabilidad equivalente al devengo de esos intereses; siendo su único fundamento legal el artículo 1303 del Código Civil .

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO.-La entidad apelante muestra su contrariedad con el acogimiento de un relato fáctico exonerado de prueba por ser considerado como hechos notorios. Debiendo resaltar que, tratándose de productos sometidos al régimen normativo de la Ley de Mercado de Valores, el cumplimiento del deber de información corresponde a la parte demandada, sobre la que recae el onus probando, conforme se desprende de las Directivas 2001/34/CE sobre el folleto (cuyo objetivo es garantizar la protección del inversor y la eficiencia del mercado), 2004/109/CE sobre requisitos, modificada por la Directiva 2013/50/UE, y la Directiva 2003/6/EC sobre abuso de mercado.

Relato que ha sido asumido por esta Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2015 y también por otras tantas Secciones de esta Audiencia, sirviendo, a modo de ejemplo, las sentencias de 8 de mayo de la Sección 9ª, de 15 de julio de la Sección 10ª o la de 5 de octubre de la Sección 18ª, todas ellas del año 2015; del siguiente tenor literal: 'Las referidas circunstancias contrastadas y notorias atinentes ala información de la situación financiera histórica y la intermedia de la demandada de 2011 - plasmada en el folleto- que adelantaba unos beneficios de 305 millones de euros y core capital del 9,6 %, que ofrecía la imagen de una entidad saneada, solvente y rentable, no correspondía a la real; no sólo la información histórica de la demandada que estaba integrada por entidades que arrastraban problemas de capitalización a pesar de la emisión de instrumentos híbridos para reforzar los recursos propios, era escasa y no homogénea por ser de reciente creación -como incluso reconoce el folleto-, sino que había recibido ayuda pública mediante la suscripción de participaciones preferentes convertibles por FROB con anterioridad a la OPS. Los hechos que se fueron conociendo inmediatamente después a la OPS -que no cabe confundir con los posteriores-, fueron desmintiéndola pese a que la operación de salida a bolsa superó los 3.000 millones de euros y se anunciara que situaba a la demandada entre las entidades más capitalizadas de Europa (core capital superior al 9,6%). Los avatares subsiguientes que sobrevinieron en abril y mayo de 2012, en torno a la presentación de las cuentas del ejercicio, sólo precipitaron los acontecimientos al evidenciarse la situación real insostenible que arrastraba la demandada, aunque pudiera haberla agudizado algo el empeoramiento o no mejoría del escenario macroeconómico, que pendía, entre otros factores relevantes, de los problemas del sector financiero. La reformulación de la cuentas por el nuevo equipo directivo de la demandada no se limitó a meros retoques o corrección de errores, sino que manifestó el déficit de capitalización de la demandada que la demandada había heredado de las otrora entidades integradas (la contabilización de provisiones y cartera crediticia, la valoración de la cartera inmobiliaria y activos), con implicaciones considerables en los resultados de 2011 (unas pérdidas de casi tres mil millones de euros)'.

Relato fáctico que, pese a la disconformidad de la parte apelante sobre su notoriedad, resulta acreditado con los documentos incorporados al proceso y del que deriva el evidente incumplimiento de las obligaciones que el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone a la entidad demandada cuando establece:'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.'; toda vez que ya en ese inicial folleto debió reflejarse o, cuando menos, advertirse de la conocida exposición de la demandada, por suma de sus componentes, al sector inmobiliario y de la situación de crisis en el que éste se encontraba inmerso y, por tanto, de las posibles consecuencias en las expectativas económicas de la entidad y así cumplir con el artículo 17-1 del Real Decreto 1310/05 queobliga a que el folleto proporcione la información fundamental para, conjuntamente con el texto del folleto, ayude a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en valores, debiendo destacarse que el artículo 28.2 de la Ley de Mercado de Valores cuando exige que el actor del folleto informativo debe declarar que los datos son conformes a la realidad y que no se omitan hechos que 'por su naturaleza pudiera alterar su alcance.'

Por ello, como reconoce la sentencia citada de esta Sala de 25 de septiembre de 2015 'al tratarse de contrato de inversión (suscripción deaccionesde una salida a bolsa de una entidad), depender su celebración de calidad y fiabilidad de la información que figura en el folleto de la situación contable financiera de la demandada -presentada como una entidad saneada, solvente y rentable- y entroncar la representación y la decisión de invertir de la actora -que era una cliente minorista sin información cualificada ni acceso a la misma sobre la entidad demandada- con la situación y expectativas presentadas y difundidas en el folleto, concurre los requisitos legales que califica el vicio invalidante: esencial al recaer sobre lo que constituye su objeto o aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración; no imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y excusable, que no ha podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular'.

Procediendo por lo expuesto, esencialmente acogido por las sentencias números 23 y 24 de 3 de febrero de 2016 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , la desestimación en su integridad del recurso devolutivo interpuesto, que en nada cercena la argumentación recogida en la sentencia dictada en la instancia, que tiene un soporte probatorio que permitió a la juzgadora de la instancia llegar a la conclusión de que la demanda era viable y sus efectos legales, como se sostiene en el propio recurso, los establecidos en el artículo 1303 del Código Civil , ciertamente, limitándose la parte apelante a sustituir el criterio imparcial del juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico, que pueda acoger este tribunal.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de los de Madrid en los autos civiles número 1543/2014 de juicio ordinario, confirmando íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 10 de marzo de 2016.