Sentencia Civil Nº 117/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 856/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00117/2016

Sección Cuarta

Rollo de Sala 856/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de febrero del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 123/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Totana (Murcia) al que se ha acumulado el Juicio de Divorcio entre las mismas partes seguido con el número 255/04 ante el Juzgado número Tres de la misma localidad, entre las partes, como actor en el primero y demandado en el segundo y ahora apelado D. Pio , representado por la Procuradora Sra. Bonache Franco y defendido por el Letrado Sr. Martínez-Castroverde y Tomás, y como demandada en el primero y actora en el segundo y ahora apelante Dª. Zulima , representada por la Procuradora Sra. López García y defendida por la Letrada Sra. Martínez Martínez. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 25 de mayo de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Pio , representado por la Procuradora de los Tribunales Señora doña María Bonache Franco, contra doña Zulima , representada por la Procuradora de los Tribunales señora doña Helena López García, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados con adopción de las siguientes medidas: - La titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre el único hijo menor de edad a la fecha de la sentencia corresponde a ambos progenitores conjuntamente. - La guarda y custodia del mismo se atribuye a la madre. Dada la edad del menor, éste se relacionará libremente con su padre, y a falta de acuerdo, deberá permanecer en compañía del padre fines de semana alternos desde la salida del instituto hasta la mañana del lunes y la tarde del miércoles, desde la salida del instituto hasta la entrada del día siguientes. Las vacaciones escolares se repartirán por mitad. - Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden. - En cuanto a la pensión alimenticia para ambos hijos, se establece en 350 euros para cada uno de ellos desde la fecha de interposición de la demanda por la madre y acumulada en este procedimiento, importe que se ingresará por el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad. Tal importe se considera proporcionado a los ingresos del padre, unos 2.000 euros mensuales según reconoce él mismo, y adecuado a las necesidades de los hijos. - Se declara disuelto el régimen económico conyugal. No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas'.

Por D. Pio se interesó aclaración de la sentencia para que se precisara desde cuándo quedó disuelto el régimen económico matrimonial, y por auto de 6 de julio de 2015 se desestimó dicha petición.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Zulima , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 856/15. Tras personarse las partes, se dio trámite de contestación al recurso al Ministerio Fiscal, lo que se había omitido por el Juzgado, informando éste contra la estimación del recurso. Por providencia del día 9 de febrero de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Pio plantea demanda de divorcio (que se registra con el número 123/14 en el Juzgado número Dos de Totana) contra su esposa, Dª. Zulima , interesando que se acuerde una custodia compartida de los dos hijos del matrimonio y se le atribuya a él el uso de la vivienda familiar, sin señalar específicamente alimentos ni fijar pensión compensatoria.

Dª. Zulima también presenta demanda de divorcio contra su marido (que se registra con el número 255/14 en el Juzgado número Tres de Totana), en la que pide como medidas que se le atribuya a ella la guarda y custodia sobre los dos hijos menores de edad, un régimen de visitas entre padre e hijos, el uso a ella e hijos de la vivienda familiar y una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos de 1.200 ? al mes.

En los respectivos procedimientos se contestan las demandas presentadas de contrario, manteniendo cada uno de ellos las mismas pretensiones que ya habían interesado en sus respectivas demandas. Por auto de 23 de octubre de 2014 se acumularon las dos causas.

Como medidas provisionales coetáneas se establecieron mediante auto de 4 de diciembre de 2014 las acordadas entre las partes, consistentes, en lo que ahora interesa, atribuir a la madre la guarda y custodia sobre los dos hijos, establecer un régimen de visitas entre el padre y los hijos que será el que libremente pacten dada su edad y, en su defecto, fines de semana alternos y mitad de vacaciones, atribuir a la madre e hijos el uso de la vivienda familiar, una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos de 700 ? al mes (350 ? por cada hijo) y gastos extraordinarios por mitad.

Tras la celebración del juicio, se dictó sentencia el 25 de mayo de 2015 por la que se declara disuelto el vínculo matrimonial, se mantiene la cotitularidad de la patria potestad sobre el único hijo ( Ángel ) que sigue siendo menor de edad, atribuyendo la guarda y custodia a la madre, fijando un régimen de visitas entre el menor y el padre en principio libre, pero con un régimen supletorio en caso de desacuerdo, atribuyendo a la madre e hijo menor el uso de la vivienda familiar y fijando una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los dos hijos de 350 ? al mes, para cada uno, y gastos extraordinarios por mitad. No impone costas y no fija pensión compensatoria, que fue interesada durante la vista del juicio.

Contra la sentencia interpone recurso de apelación Dª. Zulima , en el que muestra sus discrepancias con el régimen de visitas supletorio, dada la edad del menor (16 años), con el importe de la pensión de alimentos, que debería ser de 600 ? para cada hijo, y con la denegación de pensión compensatoria, que deberá fijarse en 1.140 ? al mes.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como D. Pio muestran su oposición al mismo, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Del régimen de estancias y comunicaciones

La sentencia de primera instancia, como ya hiciera el auto de medidas provisionales, establece que las comunicaciones y estancias del hijo menor de edad con su padre, dada la edad del menor (16 años), se han de fijar libremente entre ambos, si bien, de manera contradictoria con tal argumento, fija un régimen de estancias supletorio: los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones.

La madre, que tiene atribuida la custodia del menor, recurre en apelación dicho pronunciamiento para que quede sin efecto, considerando que la edad del menor y su madurez resultan incompatibles con la imposición contra su voluntad de un régimen de estancias con su padre.

Se opone el padre alegando que ese régimen supletorio fue acordado entre las partes en las medidas provisionales y que es necesario ante la actitud de la madre de utilizar a los hijos enfrentándolos al padre para conseguir sus pretensiones económicas en esta causa.

En materia de relaciones entre hijos menores y progenitores no custodios, lo que se ha de salvaguardar es el interés preponderante del menor ( arts. 2 y 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en su redacción dada por la L.O. 8/2015, de 22 de julio). Para ello han de ser oídos y sus opiniones deben ser tenidas en cuenta en función de su edad y madurez. En el presente caso, el menor tiene ya cumplidos los dieciséis años, con edad incluso para ser emancipado, realiza estudios y presenta una madurez normal para su edad, por lo que no puede aceptarse que se le imponga un régimen rígido de comunicaciones con el progenitor no custodio.

La propia formulación de la medida resulta manifiestamente contradictoria, pues partiendo de que dicho régimen se ha de establecer libremente entre padre e hijo, en atención a la edad de éste, luego, para el caso de que no haya acuerdo, se le impone uno rígido, con lo que no se tienen en cuenta sus opiniones ni deseos, se anula totalmente su voluntad. La medida subsidiaria se considera contraproducente y poco efectiva, como el propio apelado viene a reconocer cuando en su escrito de oposición refiere que, a pesar de lo fijado en el auto de medidas provisionales, 'han sido inexistentes o anecdóticos los contactos de los menores con su padre'.

Por lo tanto, siguiendo el criterio que viene manteniendo esta Audiencia, de atribuir, normalmente, relevancia en esta materia a las opiniones de los hijos a partir de los catorce años, salvo circunstancias especiales, y entender que lo más beneficioso para los mismos es una relación consensuada entre hijos y progenitores, al reconocérseles capacidad y madurez suficiente, debe revocarse la medida, suprimiendo el régimen supletorio contemplado.

TERCERO.- De la pensión de alimentos

Entiende la apelante que la cantidad establecida, 350 ? al mes para cada hijo, no resulta proporcionada a las posibilidades del alimentante ni a las necesidades de los hijos, por lo que debe fijarse la de 600 ? para cada uno, y ello porque no tiene relevancia que en medidas provisionales se aceptara la de 350 ? /mes por hijo ofertada de contrario, lo que se debió al estado de necesidad en que se encontraban. Añade que la cuantía fijada no se tiene en cuenta el alto nivel de vida que llevaba la familia, evidenciado en viajes al extranjero y numerosas actividades extraescolares, sin que puede aceptarse que los ingresos reales del padre sean los de 2.000 ? que él mismo se fijó en la empresa familiar, cuyos resultados económicos son muy superiores a los pretendidos de contrario, como lo acredita que no exista préstamo alguno en la empresa o familia, o la resolución de una compraventa de un inmueble, perdiendo más de 64.000 ?.

Frente a ello, el apelado sostiene que la cuantía de los alimentos se adoptó de mutuo acuerdo entre los progenitores en las medidas previas, que el nivel de vida de la familia no es el que ha llevado la ahora demandante desde la ruptura de la convivencia, habiendo dilapidado ella las cantidades de que disponía para aparentar unos gastos superiores a los que se venían teniendo, que las actividades extraescolares de los hijos son de escaso importe, y que los rendimientos de la mercantil, de la que ambos son socios, son incluso negativos en el año 2013, y con exiguos beneficios en el año 2014, como ha acreditado en las actuaciones, por lo que no es posible atender el incremento de la pensión que se interesa.

Ciertamente las partes convinieron en medidas provisionales que los alimentos de los hijos serían de 350 ?/mes para cada uno, lo que tuvo lugar el 27 de noviembre de 2014. La ruptura de la convivencia había ocurrido en agosto de 2013, y hasta febrero, inclusive, de 2014 el esposo siguió transfiriendo su nómina y la de la esposa a la cuenta común, por importe cada una de ellas de 1.140 ? al mes. A partir de dicho momento sólo transfería 300 ? por duplicado (folios 85 y 86). Por lo tanto, cuando se llegó a un acuerdo entre las partes de fijar la pensión de alimentos de los hijos en 350 ?/mes para cada uno, ese era el estado de la situación de los ingresos reconocidos de uno y otro. No existe prueba alguna de que la esposa estuviera coaccionada en su voluntad al acordar dicha cantidad, ni tampoco existe prueba de unos gastos extraescolares elevados, pues sólo se han aportado unos recibos de escasa cuantía (10 ? un mes por clases de guitarra de Ángel , y uno de clases de matemáticas y dos de clases de inglés de Sacramento , por importes respectivos de 36 y 50 ?, folios 613 a 615) lo que no justificaría el incremento pretendido.

Las restantes alegaciones de viajes al extranjero o aparatos electrónicos de alta gama no han tenido mayor concreción ni prueba, por lo que tampoco pueden servir para acreditar un alto nivel de vida familiar.

Por lo tanto, no es posible apreciar una falta de proporción entre las necesidades de los hijos y el importe de la pensión de alimentos fijado, máxime cuando al otorgarse el uso de la vivienda familiar a los hijos y madre, en el concepto de alimentos no se ha de incluir cantidad para cubrir tal necesidad.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- De la pensión compensatoria

La sentencia de primera instancia rechaza la pretensión de la esposa de que se le reconozca una pensión compensatoria de 1.140 ?/mes porque lo pide por primera vez en el acto de la vista, cuando en su demanda reconocía que no había desequilibrio económico, y ello en base a unos hechos ocurridos después de la ruptura de la convivencia, razonando que se ha de atender al momento de dicha ruptura para determinar si la misma causa algún desequilibrio patrimonial entre los cónyuges.

El cese de la convivencia tuvo lugar en agosto de 2013. En febrero de 2014 es el último mes que el esposo le ingresa la cantidad de 1.140 ? en concepto de nómina, y desde entonces la rebaja a 300 ? que sigue pasando hasta febrero de 2015, cuando deja de transferirle cantidad alguna. Este nuevo hecho, posterior a su demanda y contestación, es el que, según la apelante, justifica su petición en el acto de la vista de una pensión compensatoria, pues ha visto disminuidos sus recursos económicos a raíz del cese de ingresos que, bajo la apariencia de nómina, pero realmente como participación de beneficios en la sociedad común, le venía remitiendo su marido, que siempre ha sido el administrador único de la mercantil. Invoca la apelante el art. 752 LEC que permite la introducción de hechos nuevos en cualquier momento de los procedimientos matrimoniales, siempre que hayan sido objeto de contradicción y prueba.

Como viene señalando reiteradamente la jurisprudencia del TS, así la sentencia del Pleno de 19 de enero de 2010 , que a su vez se remite a la de 10 febrero 2005: ' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio...'.

La invocación del art. 752 LEC no es admisible en este caso, porque la pensión compensatoria es una cuestión de la libre disponibilidad de las partes, y por ello es de aplicación el apartado 4 de dicha norma que establece: ' 4. Respecto a las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores'.

Como con acierto establece la sentencia de primera instancia, lo que está planteando la apelante es una pretensión sobre la distribución de los rendimientos de una mercantil ganancial, y ello puede reclamarse en un concepto diferente al de la pensión compensatoria y en un procedimiento diferente.

Por lo expuesto, debe desestimarse también este motivo del recurso.

QUINTO.- De las costas de la segunda instancia

La estimación parcial del recurso conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López García, en nombre y representación de Dª. Zulima , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 123/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Totana, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Bonache Franco, en nombre y representación de D. Pio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, en el único extremo de dejar sin efecto la medida sobre régimen de estancias y comunicaciones entre padre e hijo menor de edad, que quedará fijada en los siguientes términos:

' La guarda y custodia del mismo se atribuye a la madre. Dada la edad del menor, éste se relacionará libremente con su padre'.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 ? (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.