Sentencia CIVIL Nº 117/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 128/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 128 (M-38) 16

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 79/15

JUZGADO Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 117/2017

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual (Ponente)

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de febrero del año dos mil diecisiete

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 79/15, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Promociones Bazán S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Senent Blanco; y como parte apelada el Banco de Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Jorge Manzanaro Salines y dirigida por el Letrado D. Manuel Pomares Alfosea, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 79/2015 del Juzgado de lo Mercantil num. dos de Alicante se dictó Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con desestimación integra de la demanda presentada por el Procurador don José Córdoba Almela, en nombre y representación de la entidad mercantil Promociones Bazán 28 S.L., contra la mercantil Banco Sabadell S.A., debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil Banco Sabadell S.A., de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandante, la entidad mercantil Promociones Bazán 28 S.L..'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 7 de marzo de 2016 donde fue formado el Rollo número 128/M-38/16, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 de mayo de 2016.

No obstante, y tras el trámite oportuno, se acordó por Auto de 15 de junio de 2015, formular cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) acerca de la compatibilidad de la limitación de la retroactividad de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable celebrado con un consumidor respecto de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores y la doctrina interpretativa del Tribunal de Justicia sobre la misma, suspendiéndose en consecuencia, el señalamiento de la deliberación, votación y fallo hasta tanto se pronunciara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Una vez dictada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016 (ECLI: EU:C:2016:980 ), se ha alzado la sustanciación del presente Rollo, dando traslado a las partes para que en el plazo común de cinco días alegaran sobre la incidencia de la indicada Sentencia en la resolución del recurso de apelación, habiendo evacuado las partes el referido traslado con el resultado que obra en el Rollo.

Seguidamente, se ha señalado la deliberación, votación y fallo para el día 23 de febrero de 2017, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se solicita en la demanda por la mercantil Promociones Bazán 28 S.L., la nulidad de la estipulación contenida en la cláusula 3ª (intereses) de la escritura de ampliación de principal de préstamo y modificación de préstamo hipotecario de fecha 28 de febrero de 2006 -limitativa de la variabilidad mínima de los intereses remuneratorios- que tiene el siguiente tenor literal: 'se hace constar expresamente que el tipo de interés a aplicar en base a lo previsto en la presente cláusula, o su sustitutivo, no podrá en ningún caso resultar en perjuicio de un tercer hipotecario inferior al 3 por ciento ni superior al 15 por ciento anual'. Además pide como efecto de dicha nulidad el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la aplicación de dicha cláusula.

La Sentencia de instancia ha desestimado ambas pretensiones. Partiendo de que en el contrato que se contiene la cláusula cuya nulidad se promueve la posición de la demandante ha sido la de empresario por haberse celebrado con una finalidad propia de su objeto social, analiza el régimen jurídico aplicable para valorar la pretensión de nulidad con referencia los artículos 5 y 7 LCGC y la buena fe contractual cuando de contratos entre profesionales se trata y, tras desgranar con extraordinaria amplitud dicho régimen, concluye:

que la cláusula cuya nulidad se promueve está incorporada al contrato como condición general de contratación,

que dicha cláusula se refiere a un elemento definitorio del objeto principal del contrato por lo que no procede control de contenido sino solo,

un control de transparencia documental o formal, de incorporación que,

se entiende superado cuando se da cumplimiento estricto a la normativa sectorial, si bien en el caso,

no es de aplicación la OM de 5 de mayo de 1994 por razón de la cuantía del préstamo y dado que

la demanda no alude a la falta de transparencia documental ni desde luego, al incumplimiento de la OM citada,

refiriéndose únicamente a la falta de transparencia material o intelectual que forma parte del control de contenido no cabe sino,

para evitar incongruencia, que impide al Juez apartarse de la causa de pedir, lo que en el caso se ciñe al hecho de que no se haya invocado la falta de superación de un control no invocado,

desestimar la demanda.

En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación la mercantil demandante instando la revocación de dicha resolución, argumentando al efecto lo siguiente:

que como bien se concluye en la Sentencia de instancia, la cláusula suelo es en el contrato una condición general de contratación, siendo a tal efecto irrelevante la condición de consumidor o profesional del actor, señalándose en la exposición de motivos de la LGC que también puede haber abuso de una posición dominante en los contratos con condiciones generales de contratación si bien la cuestión se ha de sujetar a las normas generales de nulidad contractual y ser nula por ser contraria a la buena fe y cause desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

que la Sentencia se ciñe en observar si la entidad cumplió o no con la normativa sectorial, que sí fue aludida en la contestación a la demanda en orden a poner de manifiesto que el prestatario podía examinar el proyecto de escritura en el notario, que fue quien informó debidamente al demandante conforme al art. 7 y 4.2 de la OM, norma ésta que ha sido derogada y sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que impone a los notarios -art 29- deberes de información concretos.

Que visto lo anterior y la prueba practicada, no ha quedado probado que el contenido de esta normativa se haya cumplido en el caso y por tanto, que la actora fuera informada en los términos expuestos, por lo que falta transparencia en la incorporación de la cláusula, no habiéndose probado que el Notario leyera las cláusulas dado que no se aporta documentación alguna del acto en que supuestamente se practicó dicha lectura y por ende, la comprensión de las cláusulas.

Que en el caso, es aplicable la doctrina de la STS 241/2013 en relación al examen de cumplimiento de los requisitos el art. 5 LCGC.

Que la cláusula no reviste el requisito de transparencia, habiendo sido la actuación del banco prestamista contraria a la buena fe contractual dado que la cláusula se incluye en la escritura de ampliación de capital y modificación en beneficio de la prestamista y con desequilibrio en el reparto de riesgos al impedir al prestatario beneficiarse de las bajadas de interés y sí asumir, sin embargo, las subidas.

Que la prestamista ocupa una posición dominante en la negociación, siendo de aplicación las normas generales sobre consentimiento contractual, no constando acreditado que hubiera información precontractual ninguna ni que la demandante fuera consciente, al firmar la escritura, de las consecuencias de la inclusión de dicha cláusula.

En conclusión, la cláusula vulnera el principio de la buena fe contractual y de equilibrio entre prestaciones, habiendo sido impuesta gracias a la posición dominante de la entidad prestamista, le que hace de dicha cláusula una estipulación abusiva que debe ser suprimida.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo, en tres Sentencias sucesivas - STS 30/17, de 18 de enero , 41/17, de 20 de enero y 57/17, de 30 de enero - ha fijado y consolidado la doctrina iniciada en la STS 367/2016 respecto del régimen jurídico aplicable a los contratos entre profesionales cuando del análisis de condiciones generales de contratación se trata.

En síntesis, la doctrina que se establece por el Tribunal Supremo para los casos de contratos en los que el adherente es profesional o empresario es la siguiente:

El concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos de consumidores.

No cabe control de abusividad a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

El control de transparencia está conectado y reservado en la legislación comunitaria y nacional, a las condiciones generales de contratación incluidas en los contratos celebrados con consumidores. No cabe en consecuencia control de transparencia cualificado (o segundo control de transparencia) de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

El control de incorporación de las condiciones generales se extiende sin embargo a cualquier cláusula de dicha naturaleza con independencia de que el adherente sea consumidor o no -art 5.5 y 7 LCGC-.

No hay una modalidad especial de protección al adherente no consumidor más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y justo equilibrio de prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

La remisión a la legislación contractual general requiere tener en cuenta los artículos 1258 CC y 57 Ccom que establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

Así la buena fe actúa como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, al menos, las que causan desequilibrio de la posición contractual de adherente.

En esta línea puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente.

Es contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de las cláusulas que perjudican al adherente. Así el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, el contenido natural del contrato.

En el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general, lo que conecta con el criterio de las cláusulas sorprendentes o insólitas, no previsibles por el adherente, y con el abuso de posición dominante, imponiendo el predisponente condiciones que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias deben tomarse en consideración, a) el nivel de información proporcionado y, b) la diligencia empleada por el prestatario adherente que dependerá de circunstancias subjetivas como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, experiencia, asesoramiento, conocimientos financieros, etc.

Como el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, desde la demanda, indique cuales son las circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

Pues bien, con arreglo a esta doctrina, el control de incorporación pasa a ser, básicamente, un debate sobre la buena fe contractual. Y corresponde al demandante de nulidad acreditar que la buena fe ha estado ausente con el efecto de la intromisión contractual de contenidos desnaturalizantes del contrato celebrado, injustificados en la economía del propio contrato e impuestos de forma sorpresiva por el predisponente en base a su posición contractual que ha podido desencadenar una negociación opaca, valiéndose de una propicia situación subjetiva y concretas circunstancias del adherente que impidió a éste conocer de la existencia y alcance de la condición general en particular.

En el caso que nos ocupa es evidente, del propio tenor del recurso formulado, que ninguna de las circunstancias expuestas han sido alegadas y probadas por el demandante. De hecho invoca en su recurso, al contrario que describe la doctrina señalada, la sanción correspondiente al prestamista por la falta de aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba propias de la contratación con adherentes consumidores, es decir, de la falta de prueba por parte del empresario de aquellos aspectos que determinarían la abusividad de la clausula litigiosa.

Así, por ejemplo, pretende trasladar al demandado la prueba del cumplimiento por el Notario de sus deberes profesionales, valiéndose de un argumento incluso absurdo desde la perspectiva de un contrato con consumidor cuando afirma que no se prueba documentalmente el acto de la lectura notarial con las correspondientes advertenias legales cuando del cumplimiento de tal obligación de la que da fe el notario y las partes cuando suscriben la escritura pública, correspondiendo a quien lo niega la prueba del hecho.

Tampoco puede aceptarse las invocaciones a la normativa sectorial y la participación notarial pues si resulta irrelevante la invocación de la Orden EHA/2889/2011, dado que al tiempo del otorgamiento de la escritura la vigente era la OM de 1994, no existiendo la que en octubre de 2011 sustituiría a aquella, también lo es la invocación de la OM de 5 de mayo de 1994 dado que no es de aplicación al préstamo que nos ocupa por razón de la cuantía, tal y como explica la Sentencia de Instancia con referencia a su artículo 1º, pero también por razón del sujeto prestatario y al objeto hipotecado en la certeza de que el citado precepto señala que es de obligatoria aplicación solo a los préstamos en que concurran cumulativamente, tres condiciones,

que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda,

que el prestatario sea persona física -en este caso es una mercantil- y,

que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a veinticinco millones de pesetas, cuando en este caso el préstamo lo es por importe de 4.485.400 euros.

En conclusión, dado que la cláusula suelo no esper secontraria a la buena fe ni concurren en ella, por naturaleza, ningún defecto estructural que determine su nulidad ( STS 241/2013, de 9 de mayo ), habría sido preciso que el demandante que reclama la nulidad de esta cláusula probara su razón y su causa, siendo así que en realidad, más allá de aludir a la falta de información en el marco de un negocio jurídico hecho por una mercantil en el marco de su propio negocio y con experiencia en el ámbito crediticio que pide un elevado capital, ningún dato aporta para trasladar el convencimiento al Tribunal que la entidad, a pesar de poner los medios básicos que la diligencia de cualquier empresario habría adoptado para negociar, conocer y suscribir un préstamo de la entidad del que se trata, ocultó de manera maliciosa una cláusula destinada a trasmutar un préstamo variable en un préstamo que pasaría a ser fijo en beneficio de la entidad, aspectos tanto más relevantes en una negociación que por razón del momento en que tiene lugar no había información conocida sobre una próxima y radical caída de los tipos de interés que es situación que se produjo, como es notorio, a raíz de la crisis financiera del año 2008, sin perjuicio además de que desde un punto de vista del mercado financiero no cabe negar que la cláusula cumple también una función específica de precio o valor de la pretación bancaria y que es legítima en cuanto objeto o valor de mercado en un ámbito de libre competencia..

Procede por todo ello desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Promociones Bazán S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante de fecha 11 de diciembre de 2015 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-