Sentencia CIVIL Nº 117/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 94/2017 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00117/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 94/17

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintidós de Marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 97/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº94/17, entre partes, como apelantes y demandantesDOÑA Elisa y DON Luis María , representados por la Procuradora Doña Josefina Alonso Argüelles y bajo la dirección del Letrado Don Armando Sirvent Domínguez, y como apelados y demandadosREYMO FINANCE INVESMENT 2009, S.L. y VILLORSAL, S.L. y DON Jesús Carlos ,representadas por el Procurador Don Roberto Muñiz Solís y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Salvador Ordas.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de enero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Argüelles, en nombre y representación de doña Elisa y don Luis María , frente a don Jesús Carlos y las entidades 'Reymo Finance Investment 2009, S.L' y 'Villorsal, S.L.' y absuelvo a los demandados de los pedimentos contra ellos dirigidos en el escrito de demanda.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Elisa y Don Luis María , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los actores Doña Elisa y su esposo Don Luis María se promovió demanda de juicio ordinario ejercitando la acción de nulidad de compraventa con pacto de retroventa. Alegan los actores que el 28 de enero de 2.014 vendieron con pacto de retroventa de forma verbal, ante dos testigos y en escritura pública otorgada ante el Notario de Bilbao Don Manuel López Pardiñas, la vivienda que describen, sita en Bilbao. Instantes después, en la misma Notaría y sin la presencia del Notario, acordaron el pacto de retroventa de manera verbal ante dos testigos. El precio de la venta del piso se acordó en 48.739,54 € y con ese importe se canceló, según consta en la escritura pública, la hipoteca que gravaba la vivienda a favor de Kutxabank y cuyo saldo en aquel momento era de 19.720,54 €, así como se canceló otra hipoteca que por cuantía de 20.324 € gravaba la vivienda a favor de Don Ceferino . Finalmente se extendieron tres cheques nominativos a nombre del intermediario financiero Don Daniel por un importe cada uno de ellos de 2.666,66 €. Figurando en la escritura como compradores una persona física, Don Jesús Carlos , y dos sociedades Reyno Finance Invesment 2.009, S.L. y Villorsal, S.L., quienes adquirieron el piso por terceras iguales partes proindiviso, según se señala en el documento público de compraventa de fecha 24 de enero de 2.014. Señalan los demandantes que ese mismo día, sólo unos minutos después de la firma de la escritura pública, las partes acordaron de forma verbal que los vendedores podrían recuperar la vivienda transmitida en el plazo de un año a contar desde el acuerdo del pacto de retro, siendo el importe que debían desembolsar el de 65.000 €. Los actores ante su situación económica accedieron a vender su vivienda por un precio inferior al real, siendo su objetivo recuperar la misma dentro de un año posterior pagando el sobreprecio estipulado en el pacto de retro. Por su parte los compradores, inversores privados, decidieron conceder un préstamo de dinero a los actores simulando el préstamo bajo la apariencia de un contrato de compraventa, dándoles la opción de recuperar la vivienda en el plazo de un año pagando la cantidad de 65.000 €, siendo la diferencia de uno y otro precio la pertinente para el pago de honorarios e intereses. De modo que, en realidad, nos encontramos ante una compraventa con pacto de retro disimulando un contrato de préstamo y se señala que de tratarse sólo de una compraventa no es lógico que el precio de venta fuera el que se consigna en la misma y no otro notablemente muy superior en términos reales del mercado. Con base en estos hechos, y con cita de diversos preceptos del CC relativos a los contratos, específicamente el art. 1.275 del texto legal referido, relativo a los contratos sin causa o con causa ilícita, y el 1.276 relativo a la expresión de una causa falsa, así como con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2.001 y la de 26 de julio de 2.004 y la referencia a la prohibición del pacto comisorio, se solicita se dicte sentencia en la que: se declare la nulidad del contrato de compraventa con pacto de retro y se obligue a las partes a restituirse las prestaciones que fueron objeto del contrato o subsidiariamente, y para el caso de declararse la nulidad de la compraventa con pacto de retro, que se obligue a la parte demandada a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato, esto es a devolver la vivienda objeto de contrato a cambio del precio acordado en el mismo, esto es 65.000 €.

A la pretensión actora, una vez subsanado el defecto de litisconsorcio pasivo necesario, contestaron como demandados los tres compradores de la vivienda, quienes negaron que la compraventa fuera con pacto de retro, ya que de haberse pactado así se hubiera hecho constar expresamente en la escritura o bien en un documento privado, llamando la atención el que la demanda actual se presente transcurridos dos años y casi dos meses desde la transmisión de la vivienda. Se alega asimismo que el pago se efectuó en la forma que se detalla en el documento público, habiendo ido la actora Sra. Elisa a la Notaría acompañada de su intermediario financiero, Don Daniel , al que abonó en concepto de honorarios profesionales 8.000 €. Se reitera la inexistencia de pacto alguno de retroventa y en cuanto a lo que se dice respecto al precio ínfimo de la compra, no se aporta prueba alguna que acredite que el precio real de venta fuera superior al pactado en la escritura de compraventa, reseñando que la referida vivienda fue construida en el año 1.952 y precisaba una rehabilitación integral. En cuanto a las facturas que se adjuntan con la demanda a nombre de Doña María Luisa , al parecer madre de la demandante, y relativas al año 2.014 se justifican porque en la vivienda se encontraba una sobrina de la actora, habiendo pedido ésta a los demandados que la dejaran unos días hasta que encontrara otra vivienda, habiéndose convertido los días en varios meses, y de otro lado ellos aportan los recibos de comunidad desde octubre de 2.013 a enero de 2.015 y el recibo del IBI de 2.014. Asimismo señalan que no hubo ningún intento durante estos dos años de conciliación ni de reclamación alguna, por ello se solicita la desestimación íntegra de la demanda. La Juzgadora 'a quo' desestimó la demanda. Frente a su resolución interpusieron los actores el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante, en primer lugar, su disconformidad con la declaración que se hace en la sentencia en el fundamento jurídico primero y señala que, contrariamente a lo que consigna la Juzgadora de primera instancia en el citado fundamento jurídico primero, no se pretende declarar la nulidad de la compraventa por la existencia de un pacto comisorio, sino la existencia de un verdadero dolo contractual motivado por un engaño en la prestación del consentimiento, toda vez que se pretendió que la Sra. Elisa firmara un contrato de compraventa cuando lo realmente querido y manifestado, y sobre todo legalmente acordado, era una retroventa, no contemplando la Juzgadora 'a quo' la existencia de la simulación relativa, sino que simplemente basándose en la inexistencia probatoria concluye y resuelve en sentido negativo para los actores. Lo que éstos pretenden es la nulidad del acto dada la inexistencia de los requisitos propios de la existencia del contrato, como son el consentimiento, el objeto y la causa, por no concurrir ninguno de estos aspectos en el hecho de que trae causa la demanda.

El presente motivo del recurso ha de decaer; basta leer el escrito de demanda y contrastarlo con el fundamento jurídico primero de la recurrida, para concluir que existe una correspondencia entre lo interesado por los actores y lo consignado como tal en la resolución recurrida; y así, en el suplico de la demanda se pide con carácter principal que se declare la nulidad del contrato de compraventa con pacto de retro, haciéndose referencia en la fundamentación jurídica de la demanda a la prohibición del pacto comisario abordado en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2.001 . Añadiéndose en la recurrida que en realidad lo que las partes querían celebrar era un contrato de préstamo, lo cual concuerda plenamente con lo manifestado en la demanda, en la que se dice en el folio segundo: 'nos encontramos, claramente, ante una compraventa con pacto de retro disimulando un contrato de préstamo; a mis representados no les quedó más remedio que acceder a esta forma de financiación por tener vetado el mercado bancario y siempre con el ánimo de poder recuperar la vivienda al cabo del año y por el importe indicado'.

En segundo lugar, se alega por la parte apelante que la Juzgadora de primera instancia parte de la inexistencia de prueba suficiente para acreditar la realidad de los hechos alegados por la parte demandante y se añade que, además de la prueba testifical del Sr. Daniel al que se refiere la recurrida, se aportó prueba documental relativa a las facturas pagadas por la parte actora durante varios meses del año 2.014, cuando ya la venta se había realizado. Éstos documentos fueron contemplados en la recurrida, que en el fundamento jurídico segundo en el apartado 12º se refiere a los recibos de agua y luz abonados por Doña María Luisa , al parecer madre de la actora, señalando la Juzgadora que de las manifestaciones realizadas por los testigos y los demandados en el plenario ha quedado demostrado que cuando se suscribió la escritura de compraventa en la vivienda residía una sobrina de la vendedora, que continuó ocupando la misma, razonando la Juzgadora que la presencia de la sobrina es un hecho indiscutido, si bien discrepan las partes en sí su permanencia fue como sostienen los demandados por mera tolerancia de los mismos, que no pensaban que se iba a prolongar tantos meses, y en cambio la parte actora argumenta que ello evidencia su posesión de la vivienda porque en realidad la compraventa era simulada, continuando el órgano de primera instancia analizando la prueba practicada, hasta que llega a la conclusión desestimatoria que se recoge en el fallo.

Alegan los recurrentes que prueba de que no se trataba de una simple compraventa es el hecho de que la actora acudiera a una empresa de intermediación en Madrid y que tanto una como otra parte comparecieron en la Notaría con el respectivo asesor financiero; asímismo se señala que en la recurrida no se indica que se han acreditado extremos de gran importancia, como que la vivienda fue vendida sólo un año después por el doble de la cantidad por la que fue inicialmente comprada. De nuevo tales afirmaciones no se compadecen con el tenor de la sentencia; y así, en la misma se consigna cómo los actores no han aportado requerimiento o comunicación alguna por parte de la vendedora a la compradora mostrando su voluntad de ejercitar el referido derecho a recuperar su vivienda, siendo lo único que al respecto consta en autos la interposición de la presente demanda, la que tuvo lugar dos años después de la firma del contrato de compraventa y un año después de la supuesta facultad que se atribuía a los actores de recuperar la vivienda en el plazo de un año. En lo tocante a la venta posterior de la vivienda por una cantidad muy superior a los 48.000 € de la venta del piso, fijándola en 105.000 €, baste señalar que los demandados manifestaron en autos que la vivienda fue rehabilitada para poder venderla y en todo caso la parte actora no ha presentado prueba que acredite que el precio de venta en enero de 2.014 ya referido era ínfimo, extremo que aborda la sentencia de instancia en el fundamento jurídico segundo, apartado 11.

En lo relativo a la permanencia de la sobrina en el piso durante unos meses, ya se ha dicho en la recurrida, tras examinar la prueba practicada, que del hecho acreditado de la ocupación de la vivienda por parte de aquélla hasta finales del años 2.014 'no se puede extraer como conclusión inequívoca que ello fue debido a que los actores mantuvieron la posesión de la vivienda, pues, existen otras razones que explicarían la permanencia de aquella persona en la casa como son las aducidas por los demandados no existiendo pruebas que corroboren una u otra', conclusión que es compartida por la Sala, pues si bien figura pagando los suministros la Sra. María Luisa madre de la demandante, los gastos de comunidad y el IBI de 2.014 fue satisfecho por los demandados.

Igual suerte ha de tener la alegación relativa a la falta de requerimientos previos que, manifiestan los apelantes, que si fueron hechos como declaró el testigo Sr. Daniel . Mas es lo cierto que este testigo no recordaba el precio fijado en el pacto de retroventa, afirma su existencia pero no recuerda un elemento tan esencial, como tampoco existe una explicación para unos honorarios de 8.000 € en una venta cuyo precio fue de 48.000 € y ello aún teniendo en cuenta los problemas que presentaba la vivienda al tener dos cargas hipotecarias y la dificultad económica que esta situación planteaba a los propietarios del inmueble.

Igualmente se señala por la parte recurrente que en las simulaciones es muy importante la prueba por presunciones, extremo que no es desconocido por la Sala como tampoco por la Juzgadora 'a quo', quien especialmente, tras analizar de forma meticulosa la prueba practicada, sostiene que no existen datos fácticos acreditados suficientes para llegar a través de la prueba de presunciones a la conclusión de que existió una compraventa con pacto de retro, que a su vez disimulaba un préstamo con garantía hipotecaria y pacto comisario. No se niega que existen algunos indicios que apoyan la versión de los actores, pero tampoco se desconocen otros que la contradicen, y en esta tesitura la ausencia de prueba se resuelve conforme a las reglas establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que determina que la demanda sea desestimada. Ciertamente es indiferente, como señala la parte recurrente, quien aporte los datos probatorios, y en este sentido el TS, entre otras, en la sentencia de 20 de noviembre de 2.013 declaró: 'El llamado problema de la carga de la prueba surge sólo en caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida - sentencia 822/2.012, de 18 de enero , entre otras muchas-, pues es entonces, por la prohibición del 'non liquet', cuando se hacen necesarias unas reglas que identifiquen a la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba.

Por esa razón, las mencionadas reglas exclusivamente se infringen cuando, por no haberse considerado probados los hechos necesitados de demostración, se atribuyan las consecuencias del defecto a quién, según ellas, no le correspondía sufrir la imputación de la laguna o insuficiencia probatoria - sentencias 376/2.010, de 14 de junio (RJ 2.010 , 5391 ), 88/2.011, de 16 de febrero (RJ 2.011 , 449 ), 333/2.011, de 9 de mayo , 518/2.011, de 30 de junio , 479/2.012, de 19 de julio (RJ 2.012 , 8366 ), 494/2.012, de 20 de julio , 526/2.012, de 5 de septiembre , 525/2.012, de 7 de septiembre , 561/2.012, de 27 de septiembre , 557/2.012, de 1 de octubre (RJ 2.012 , 9708 ), 615/2.012, de 23 de octubre , 616/2.012, de 23 de octubre , 601/2.012, de 24 de octubre (RJ 2.013 , 1544 ), 662/2.012, de 12 de noviembre , 684/2.012, de 15 de noviembre (RJ 2013, 15), entre otras muchas-.

Consecuentemente, carece de sentido denunciar un deficiente reparto del 'onus probandi' en casos en los cuales el Tribunal de instancia, tras la correspondiente valoración de los medios de prueba practicados, hubiera declarado que los hechos controvertidos de que se trate han quedado demostrados, 'con independencia de la parte que hubiera proporcionado el medio de prueba que produjo ese efecto'.

Se acota, finalmente por la parte recurrente con la prueba de presunciones, alegando la existencia de indicios innumerables que acreditan la realidad de las alegaciones mantenidas por la parte actora. Sobre la prueba de presunciones se ha pronunciado el Tribunal supremo y asi ha manifestado: 'La sentencia de esta Sala 647/2.014, de 26 de noviembre (RJ 2.015, 28), declara:

«Por otra parte, como recuerda la sentencia 586/2.013, de 8 de octubre (RJ 2.013, 7802), con cita de otras anteriores, 'las infracciones relativas a la prueba de presunciones sólo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( sentencias 836/2.005, de 10 de noviembre (RJ 2.005 , 7725 ), y 215/2.013 (RJ 2.013, 4938) bis, de 8 de abril )'. Al igual que en el caso resuelto por la citada sentencia 586/2.013, de 8 de octubre (RJ 2.013, 7802), en el presente, ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna ni el Tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas en relación a tales hechos. Por ello, no se ha aplicado el art. 386.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), ni por tanto puede haber sido infringido».En el presente caso la Juzgadora 'a quo' ha hecho una correcta y exhaustiva valoración de la prueba practicada, compartiendo la Sala su conclusión de que no se han aportado datos fácticos suficientes para llegar a través de la prueba de presunciones a la consideración de que existió una compraventa con pacto de retro, que a su vez disimulaba un préstamo con garantía hipotecaria y pacto comisorio. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Elisa y Don Luis María contra la sentencia dictada en fecha cuatro de enero de dos mil diecisiete, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que seCONFIRMA

Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Se hace saber a las partes que en caso de interponer recurso de casación o extraordinario por infracción procesal contra la resolución que se le notifica, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartados 1 , 2 , 3 y 6 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, e Instrucción 8/2009 del Secretario General de la Administración de Justicia,es necesario la constitución de un depósito, acreditado documentalmente, por las cuantías e identificados con los códigos siguientes:

04.- Extraordinario por infracción procesal.- 50 euros

06.- Casación.- 50 euros

Dicho depósito se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander, cuenta expediente3310000012009417, haciendo constar en el campo del documento 'concepto' que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto del recurso de que se trate.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA