Sentencia CIVIL Nº 117/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 2/2015 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 2/2015

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1112/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 117/2017

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Martínez Cendán

En Barcelona, a 30 de Marzo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1112/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona, a instancia de D./Dña. Carlos José Beatriz contra D./Dña. CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de octubre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DON Carlos José Y DOÑA Beatriz representado por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat LLinas Vilá, frente a CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio María de Anzizu Furest Pigem, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada suscritos el 20 de enero de 2005, 17 de junio de 2009, 27 de agosto de 2009, 8 de julio, 9 de julio, 3 de noviembre de 2010 y 10 de marzo de 2011.

La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 13.452,91 euros ( TRECE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS Y NOVENTA Y UN CÉNTIMOS), más el interés legal del dinero, devengado desde las fechas de las órdenes de compraventa de deuda subordinada, minorados en las remuneraciones que haya podido percibir la actora, más los intereses legales devengados desde el respectivo abono de estos rendimientos a determinar en ejecución de sentencia, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 576 de la LEC .

Y Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso peticionando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada, con condena en las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.-Opone en primer término la recurrente que la única acción ejercitada de contrario ha sido la de nulidad, más no respecto del título, sino en relacion con el negocio jurídico de adquisición, esto es su compraventa y que la resolución apelada confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio.

Expone que se puede pedir la nulidad del contrato de compraventa del título valor, más no puede pedir la nulidad del título valor en sí mismo.

Ningún pronunciamiento procede efectuar al respecto, más allá que exponer que la resolución apelada no cuestiona los títulos como tal, sino que valora la existencia de vicio del consentimiento por error, para la celebración del contrato y declara la nulidad de éste, de conformidad con lo fijado en la Audiencia previa, en cuanto al ejercicio de la acción contemplada en el art. 1.265 del C.c ., de modo que no cabe más reflexión que la expuesta, no existiendo el cuestionamiento con el que parece mostrar disconformidad.

TERCERO.-Seguidamente se refiere en el recurso a la consumación del contrato y el plazo de caducidad de cuatro años, interesando que se estime tal excepción.

En primer término debe exponerse que la improcedencia de apreciar la presente alegación radica en que la misma resulta extemporánea en ésta alzada, no habiendo sido cuestión controvertida en la instancia. Admitir en este momento nuevas alegaciones no solo contraviene la normativa procesal aplicable sino que además podría suponer una vulneración del principio de defensa y efectiva contradicción, habiéndose sustraído su conocimiento a la otra parte y la valoración del Juzgador de instancia.

Además tampoco sería apreciable la excepción.

Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. El momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación y no puede sostenerse que los contratos de autos se hubieran consumado al no haberse cumplido todas las obligaciones contraídas.

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. '

En consecuencia, por lo expuesto, debe desestimarse también esta alegación, como ya se ha indicado, dado el devenir de los hechos, y no iniciándose el cómputo del plazo hasta que los apelados conocieron la existencia del error, lo que ocurrió en el año 2013 en que se produjo el canje y la venta.

CUARTO.-Se refiere , seguidamente en el recurso, a la acreditación del vicio del consentimiento y la carga probatoria de la información facilitada.

Tampoco cabe acoger esta alegación.

Efectivamente, de la prueba practica resulta claramente acreditada, pese a lo que expone la recurrente, la falta de información que sin duda llevó al error y ello se infiere claramente de lo manifesto por el Sr. Balbino y que se refleja en la resolución apelada, efectuando expresa remisión a fin de evitar reiteraciones innecesarias, sirviendo como síntesis que en los contratos no se hacía alusión al riesgo, y que no se preveía que se produjera pérdida de capital y de que con la documental que obra en autos , órdenes de compra o libreta no pudiera un cliente, sin conocimientos financieros, conocer el alcance y el funcionamiento del producto, no pudiendo además perjudicarle el hecho de que la apelante no tenga en estos momentos a su disposición documentación del año de la firma, ni servir para contradecir el resultado de la prueba practicada.

Los apelados son clientes minoristas, lo que les confería el máximo nivel de protección y no recibieron la información adecuada, que les hubiera permitido conocer debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribían, lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

No consta que les fuera facilitada información precisa y clara que le permitiera conocer la operativa y carácter de las obligaciones subordinadas, pues ello no resulta de lo actuado, constando además que incluso el test de conveniencia solo se le efectuó al apelado y que por su propio cuestionario no parece que pueda aportar un resultado adecuado al pérfil del cliente.

QUINTO.-El siguiente punto del recurso alude la incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de la actora, exponiéndose que la venta de acciones fue voluntaria y ello determina la extinción de la acción , no existiendo el objeto a devolver a la demandada, como consecuencia de la acción de nulidad, estando a unos actos propios que pueden calificarse como de actuación concluyente.

Pues bien, el hecho de que se hubiera producido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos, no meramente su resolución y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de la que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. '

Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Tolo ello supone que no quepa considerar la existencia de actos contradictorios, ni estimar la presente alegación.

SEXTO.-La inexistencia de contrato de asesoramiento financiero es el siguiente punto que se desgrana en el escrito de la apelación, exponiéndose que no asumió la función de asesora financiera, no habiendo probado la apelada que hubiera abonado precio alguno por el supuesto servicio de asesoramiento en las operaciones bancarias controvertidas.

Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de lo actuado, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la apelada los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

Es por ello que no puede acogerse este motivo de apelación.

SÉPTIMO .-Finalmente en el recurso se contempla la cuestión relativa a los intereses legales, exponiéndose que es erróneo considerar que la inversión de la actora se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal y tampoco cabrían desde el momento de la contratación, añadiendo que la resolución apelada se ha olvidado de aminorar el importe reclamado por los intereses generados por los rendimientos percibos.

La resolución apelada acuerda aplicar el interés legal del dinero, como tipo resarcitorio, desde la fecha de suscripción de las órdenes y que también se aplique a las retribuciones que el actor ha percibido, desde la fecha de su percepción y todo ello a fin de evitar enriquecimientos injustos para cualquiera de las partes. En el Fallo de la misma se dispone la pertinencia de satisfacer el interés legal del dinero desde las fechas de las órdenes de compra de la deuda subordinada, minorados en las remuneraciones que hubiera podido percibir la actora, más los intereses devengados desde el respectivo abono de estos rendimientos, a determinar en ejecución de sentencia y sin perjuicio de lo prevenido en el art. 576 de la L.E.C .

Pues bien, es procedente el interés legal dispuesto desde la fecha del contrato, por propia disposición del art. 1303 del C.c . y 1.108 del mismo cuerpo legal , sin que pueda valorarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno, pues la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan, viniendo además dispuesta dedución de la suma a devolver, de la cantidad que previamente recibió el apelado de la apelante, también con intereses legales.

OCTAVO.-La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de los de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas generadas por la apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.