Sentencia CIVIL Nº 117/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 322/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00117/2017

N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522

N.I.G.13071 41 1 2015 0017781

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2016-J.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUERTOLLANO.

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2015.

Recurrente: BNCO POPULAR ESPAÑOL S.A.. Procuradora: ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ. Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS.

Recurrido: Pedro Jesús . Procurador: GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT. Abogado: JOSE CARLOS NUÑEZ FERNANDEZ.

Iltmo. Sres.:

PRESIDENTE: CARMEN PILAR CASTALAN MARTIND E BERNARDO.

MAGISTRADOS:

FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

SENTENCIA CIVIL nº.: 117/2.017.

En Ciudad-Real a veinticuatro de Abril de dos mil diecisiete.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 207/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 322/2016, en los que aparece como parte apelante 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.', representada por la Procuradora de los tribunales ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ, asistida por el Abogado ALVARO ALARCON DAVALOS, y como parte apelada Pedro Jesús , representado por el Procurador de los tribunales GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT, asistido por el Abogado JOSE CARLOS NUÑEZ FERNANDEZ, siendo la Magistrada Ponente la Iltma. Dª. CARMEN PILAR CASTALAN MARTIND E BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO:Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUERTOLLANO, se dictó sentencia con fecha 31 de Marzo de 2.016 , en el procedimiento Ordinario 20//2.015 del que dimana este recurso.

SEGUNDO:La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Guillermo Rodríguez Petit, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , declarando la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS' o 'SWAP') de fecha 28 de febrero de 2008, por manifiesto vicio en el consentimiento prestado por el actor e incumplimiento por la entidad demandada de las normas imperativas relativas a la comercialización y asesoramiento de estos productos con las consecuencias del art. 1303 del Código Civil .

Por lo que, declarada la nulidad, se acuerda que D. Pedro Jesús y la entidad BANCO POPULAR, S.A., se restituyan recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de los contratos, condenado a la demandada a la devolución a D. Pedro Jesús de la cantidad deocho mil cuatrocientos dos euros con dieciocho céntimos de euros(8.402,18 euros), más los intereses legales y costas del procedimiento'.

Con fecha 3 de Mayo de 2.016, se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA:Que debo aclarar la Sentencia dictada con fecha 31 de marzo de 2016 rectificando el error de la misma, debiendo subsanarse en el sentido indicado en el Fundamento Jurídico Único de este auto.- RAZONAMIENTOS JURIDICOS.- ÚNICO.- Conforme dispone el art. 267 de la L.O.P.J ., los Jueces y Tribunales no podrán variar, después de firmadas, las sentencias o autos definitivos que pronuncien, pero sí aclarar algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión que contengan o rectificar alguna equivocación importante.- Los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento. En el presente caso, es procedente subsanar el error padecido en la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 y cuya rectificación se pretende. En el Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia se dice:'En materia de costas el artículo 394.1 de la LEC establece que en losprocesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte quehaya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lorazone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por tanto,procede imponer las costas a la entidad financiera BANKIA S.A., dada la íntegraestimación de la demanda'.Debiendo decir: 'En materia de costas el artículo 394.1 de la LEC establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por tanto, procede imponer las costas a la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., dada la íntegra estimación de la demanda'. A tenor de los razonamientos expuestos, es procedente subsanar el error observado, de acuerdo con lo establecido en los pronunciamientos anteriores, manteniendo en su integridad el resto de la resolución aclarada'; resolución que fue recurrida, por la parte demandada 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.'.

TERCERO:Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para el acto de la votación y fallo elDIA DIECISIETYE DE ABRIL DE 2.017.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, se interpone recurso de apelación, alegando como motivos del mismo, la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento, inexistencia de error en el consentimiento por parte del actor y consecuentemente de la nulidad del contrato, y, la no procedencia de la condena en costas a la parte demandada. Con base en los indicados motivos se solicita la revocación de la sentencia dictada, desestimando la demanda por caducidad o subsidiariamente, se acurde la validez del contrato con expresa condena en costas a la parte demandante.

Por la representación de D. Pedro Jesús se formuló oposición al reseñado recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Comenzando por el primer motivo de apelación, relativo a la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, y sin perjuicio de que la Juez de instancia da una respuesta acertada y suficiente al respecto, debemos tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, plasmada en la Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , que efectúa una interpretación del 1.301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado; y después de señalar que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1.301 del Código civil , con la perfección del mismo, concluye respecto del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos, financieros o de inversión complejos, por error en el consentimiento, que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

También la Sentencia del mismo Tribunal de 7 de julio de 2015 , con cita de la anterior, indica que 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Partiendo de la reseñada jurisprudencia , encontrándonos ante un contrato de tracto sucesivo, conforme señala la Juzgadora, es a partir de su cancelación con fecha 29 de agosto del año 2011, cuando comienza a computarse el plazo de caducidad, el cual no procede por ello apreciar, desestimándose este motivo del recurso.

TERCERO: El segundo motivo del recurso, viene referido a la inexistencia de error en el consentimiento por parte del actor, y derivado de dicha inexistencia la no procedencia de la nulidad. En relación al error como vicio del consentimiento causante de nulidad contractual, el Tribunal Supremo establece en su sentencia nº 840/2013, del Pleno de fecha 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , tras exponer las obligaciones de información de la entidad (aplicando tanto el RD 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, como la Ley 47/2007, del Mercado de Valores), fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad. El deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del TS de 15 de enero de 2015 , ratificando la anterior, dice: 'La sentencia del pleno de esta sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio (...). El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente». Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. La obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. No existe prueba adecuada de que el actor, tuviera el perfil de inversor experto que le atribuye la entidad demandada.

Aplicando lo anterior al caso sometido a la decisión de la Sala, concluimos que en este caso no existe prueba bastante (que debe aportar la demandada), de que se suministraba suficiente información al cliente, y, ello produjo error en el consentimiento del demandante, quien desconocía los riesgos evidentes de la contratación del producto objeto de autos, dando por reproducidos en este punto los fundamentos de la sentencia de instancia.

Procede por ello, desestimar igualmente este motivo del recurso.

CUARTO: El ultimo motivo del recurso, viene referido al pronunciamiento sobre las costas, pronunciamiento que tiene su fundamento, en el principio del vencimiento objetivo, sin que existan dudas de hecho o de derecho que justifiquen una excepción a dicho vencimiento.

El recurso ha de ser desestimado, confirmándose íntegramente la sentencia dictada.

QUINTO: Al desestimarse el recurso, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Por unanimidad, que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la entidad apelante 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia númeroUNO de PUERTOLLANO, en autos de P. Ordinario 207/2.015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parteAPELANTE.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.