Sentencia CIVIL Nº 117/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 701/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0114851

Recurso de Apelación 701/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 968/2014

APELANTE Y DEMANDADO:TELEVISA, S.A. DE C.V.

PROCURADOR D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

APELADO Y DEMANDANTE:ENTE PÚBLICO RADIOTELEVISION ESPAÑOLA EN LIQUIDACIÓN

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº117/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR.PRESIDENTE:

D.FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 968/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid a instancia de TELEVISA, S.A. DE C.V. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D.RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA contra ENTE PUBLICO RADIOTELEVISION ESPAÑOLA EN LIQUIDACIÓN apelado - demandante, representado por el Sr. Abogado del Estado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/03/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/03/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en nombre y representación ENTE PUBLICO RTVE EN LIQUIDACIÓN contra TELEVISA S.A.DE C.V. Bankia S.A. representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira debo condenar y condeno a la entidad demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 63254 euros correspondientes al principal reclamado, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda con expresa condena de las costas causadas en la presente instancia a la parte demandada..'

Posteriormente, con fecha 7 de Abril del mismo año se rectificó el Fallo de dicha sentencia mediante Auto del tenor literal siguiente en su parte dispositiva:

' Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en nombre y representación ENTE PUBLICO RTVE EN LIQUIDACIÓN contra TELEVISA S.A. DE C.V. representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira debo condenar y condeno a la entidad demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 63254 euros correspondientes al principal reclamado, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda con expresa condena de las costas causadas en la presente instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de Diciembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-TELEVISA, S.A. DE CV inicia los motivos de su recurso de apelación con una relación de antecedentes comprensiva de la reclamación con origen en los contratos de cesión de derechos audiovisuales y prestación de servicios técnicos que describe en siete apartados, desde el de la obra 'Erase una vez los Exploradores' hasta las facturas por diversas asistencias técnicas. Es la enumeración contenida en el Fundamento de Derecho PRIMERO de la sentencia recurrida sin que sea necesario repetirla aquí de nuevo.

En cada caso cita la documentación aportada por RTVE: copias de los respectivos contratos de cesión de los derechos de emisión, facturas y copias de las transferencias y de las facturas por diversas asistencias.

La apelante considera infringido el art. 228 en relación con el 217, ambos de la LEC , al atribuirse erróneamente la carga probatoria que corresponde a las partes según la sentencia.

De la realidad contractual no se admite la referida a las Asistencias Técnicas y Noticias de fútbol quedando sin acreditar por la simple emisión de facturas unilaterales y partes de asistencia. Tampoco se probó la prestación del servicio a satisfacción de TELEVISA ni el importe de la deuda, teniendo en cuenta que la facilitad probatoria corresponde a RTVE.

SEGUNDO.- Este motivo se concreta individualmente en los siete contratos de cesión y facturas por asistencias técnicas que enumeraba como antecedentes.

Contrato de cesión de derechos de explotación de la obra 'Erase una vez los exploradores'.-

Considera TELEVISA imposible deducir de las transferencias aportadas que correspondan a las facturas por las que se reclama, negando la entrega de material y la deuda.

En realidad es prácticamente el mismo planteamiento mantenido en el HECHO PRIMERO de su contestación a la demanda sobre el correlativo de ésta: la cantidad de 2.199,99 USD (1.617 €) correspondiente a la parte del material (resto de la factura) descontado un error de 400 USD que se arrastraba.

Con carácter general se opuso en la contestación a la demanda una explicación de cómo poner a disposición del cesionario los medios para la emisión de una obra audiovisual: 'vía satélite' o soporte físico y añadía:

'... si RTVE no puso a disposición... los medios para poder retransmitir... hecho que debía haber acreditado... resulta contrario a derecho que RTVE exija ahora el pago...'

Y en apoyo de esta tesis alega la exceptio non adimpleti contractus o de incumplimiento total. Por lo tanto no es ya un tema de entrega por probar sino que se niega la prestación si bien matizando que en aplicación de la legislación Mexicana, la información contable sólo debe conservarse durante un plazo de cinco años.

La cuestión, alegada la excepción de incumplimiento total no es ya tanto de carencia de documentación contable sino de acreditar que la prestación convenida se incumplió por completo y excusa a quien la opone, del pago o cumplimiento de su obligación por frustración del contrato, que como excepción y tal hecho impeditivo, enervador del efecto jurídico pretendido de contrario debe probar el demandado conforme al art. 217.3 LEC .

No es necesario insistir en la naturaleza y características de esta excepción de amplísimo tratamiento jurisprudencial pero sí destacar como rasgos principales la necesidad de que el incumplimiento que se predica ha de ser total, sobre la esencia del contrato de modo que frustre por completo su fin sin posibilidad de atenuar sus consecuencias rompiendo cualquier criterio de proporcionalidad, reciprocidad y equilibrio de las prestaciones. En suma, que ataque a la propia esencia del contrato y que todo ese cúmulo de elementos negativos sean atribuibles en exclusiva a la contraparte, incumplidora ab initio ( Sentencia de 22 de Septiembre de 2016 de esta Sección 25 ª).

TERCERO.- Como recordatorio:

La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS y EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso afirmando su inexigibilidad actual; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.

Es explícita la posición de la demandada:

'Dada la falta de cumplimiento del contrato en los términos pactados, la actora no puede reclamar...'

Aplicando la precedente doctrina al supuesto actual, la negativa de la entrega o puesta a disposición queda desvirtuada por las declaraciones del testigo Sr. Gines al explicar el sistema de facturación: factura porque el cliente manda la información de lo vendido y la información viene de TELEVISA (minuto 12 aprox. del reloj de grabación del CD del juicio). Aunque no interviniese en el desarrollo del contrato su explicación es coincidente con la del también testigo D. Higinio quien manifestó que si hay alguna queja no se factura (minuto 20). Antes, ya había manifestado el Sr. Gines la ausencia de fallos en la entrega y falta de reclamación alguna al ser preguntado por la emisión del Universo de los LUNNIS y ofrecer una amplia explicación del sistema (minutos 5,15 - 6,40).

Decaída la falta de entrega, tampoco ofrece especial dificultad la comprobación de cantidades reflejadas en el bloque B documental aportado en la Audiencia Previa (folios 341 - 351) con datos que de ser real el incumplimiento total del contrato por falta de entrega del material harían inexplicables los abonos por rentas de programas.

De ser otra deuda distinta el deudor podría concretar a cuál debía aplicarse pero la secuencia cronológica de esos abonos viene a coincidir con las fechas de vencimiento consignadas en las facturas sin perjuicio de la también coincidencia de las anotaciones manuscritas en algunos de los extractos del citado bloque B con los números de las facturas como por ejemplo folios 32 y 342, 33 y 343 o 34 y 344.

CUARTO.-Contrato de cesión de los derechos de emisión del partido de futbol España-Noruega.-

En realidad, el motivo de la impugnación probatoria es muy parecido y se centra también en el incumplimiento del contrato por falta de puesta a disposición de TELEVISA de la información para acceder al satélite.

Sin embargo, explicado el sistema de facturación previa información del cliente, la conclusión a efectos de valoración de la prueba sería la misma, más aún por cuanto que tampoco se impugna en esencia el anuncio de la emisión del partido aportado a la Audiencia Previa ( folio 359 'Deportes'). De no haberse emitido, constando su anuncio así se hubiera hecho notar.

Contrato de cesión de obra audiovisual del Especial Rocío Jurado: Rocío.... Siempre.-

La apelante reitera la inexistencia de resguardo de entrega, de la confirmación de recepción y de la corrección del material que hubiera llegado para su emisión.

Aunque se denuncia que las copias de emails no comprenden la cadena completa de los correos (vid.docs. C-D, folios 352-355), no siendo documentación contable, podría acreditarse si hubo respuestas negativas por cualquier medio probatorio de los admitidos en Derecho pero no se han ofrecido.

Y si el material era incorrecto, es decir, defectuoso, más que incumplimiento absoluto del contrato sería un cumplimiento defectuoso y como tal ya no estaríamos ante una exceptio non adimpleti contractus sino ante su modalidad atenuada non rite adimpleti contractus con la consecuencia de su prueba e incluso de instar su declaración en tal sentido, no instándose actuación alguna sobre ambos extremos.

QUINTO.- Contrato de explotación del Universo de LOS LUNNIS.-

En este contrato el testigo Sr. Gines fue muy explícito: 'Le consta que compró (TELEVISA) Los Lunnis, sí (minuto 5,15) y que no hubo impedimento para la emisión', dando una explicación completa (minuto 6) y concluyó: 'No hubo fallo en la entrega ni reclamación alguna'. (minuto 6,40). La disconformidad con la cuantía es cuestión independiente. Tampoco se opone cuál sería, en su opinión, la correcta.

Facturas por asistencias técnicas.-

Efectivamente son documentos unilaterales pero su origen fue explicado por el testigo D. Higinio (desde el minuto 18,10) ante la exhibición del Bloque documental 3 (folios 66-70):' Que viene Onesimo por las cintas a petición de Televisa', 'que se realice la gestión' (m.19) y si hay quejas no se factura (m.20).

Cesión de derechos audiovisuales de Noticias de fútbol.-

Sobre su emisión o no es el mismo problema de atribución de incumplimiento contractual con amparo en la excepción ya examinada. En cuanto a las dos facturas, servicios e identificación de la obra, el principio aplicable es también la explicación ofrecida por el testigo Sr. Gines :' facturan porque les mandan la información de lo vendido y la información viene de Televisa'(m.12).

Cesión de la obra audiovisual Boda Real.-

Se admite la verosimilitud de su emisión pero se duda de la factura por posible duplicidad de cobro.

El motivo adolece de precisión al aludir a la falta de correspondencia con un e.mail .Lo cierto es la coincidencia de la factura 190001331 'Previo Boda Real' con una de las relacionadas en la comunicación de RTVE a TELEVISA de 10 de Octubre de 2011 (folios 72 y 100). La hipótesis apuntada es, pues subjetiva.

La conclusión de lo expuesto es que la valoración de la prueba no es errónea ni falta de lógica sino ajustada a los criterios de la sana critica.

SEXTO.- El último motivo se refiere a la prescripción y retraso desleal en el ejercicio de la acción. Efectivamente, la sentencia desestima ambas excepciones al resultar probada la voluntad de reclamar y comunicada por medios telemáticos o telefónicos y reiterados por correo postal en 2011.

En la contestación a la demanda se opuso la prescripción pero atendiendo a la naturaleza restrictiva de esta figura no puede por menos que valorarse la documental del bloque 4 incluida la anotación de 'Rehusado' obrante al folio 74 con fecha 21 de Octubre de 2011.

También del Bloque 1 el FAX de 30 de Agosto de 2007 (f.40). Aparte las reclamaciones documentadas en el bloque 4 destaca la comunicación de Televisa de Mayo de 2001 interesando información de las facturas por pagar, datos que abonan la interrupción de la prescripción apreciada en la sentencia.

En cuanto al retraso desleal (doctrina alemana del 'Verwirkung'), a la vista de las reclamaciones efectuadas, no es de aplicación pues para su apreciación, como decíamos en sentencia de 9 de Junio de 2014, de esta Sección 25 ª, debe probarse el retraso temerario o de mala fe que pudiera entenderse, en definitiva, como abuso de derecho, no bastando la mera dilación en la actuación. En dicción de la sentencia de 20 de Octubre de 2016 de la Sección 8ª de esta misma Audiencia Provincial de Madrid , exige la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado. No es este el caso como se desprende de las distintas comunicaciones, procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por TELEVISA, S.A. DE CV, contra la sentencia de 10 de Marzo de 2016 del JPI nº 90 de Madrid dictada en procedimiento 968/14, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0701-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe