Sentencia CIVIL Nº 117/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 32/2015 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORREMOLINOS.
RECURSO DE APELACIÓN 32/2015.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 578/2013.
S E N T E N C I A Nº 117/2017
En la ciudad de Málaga a veinte de febrero de dos mil diecisiete.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento Ordinario
578/2013, procedente del juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos. Interpone el recurso la
Comunidad de Propietarios DIRECCION002 Fase IV, demandante en la instancia que comparece en esta
alzada representada por el procurador don José Luís López Soto, defendido por el letrado sr. Palenzuela Illán.
Es parte recurrida don Segundo , demandado en la instancia, que comparece en esta alzada representado
por la procuradora doña Dolores Gutiérrez Portales, defendido por la letrada sra. Abril Guerrero.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos dictó sentencia el 31 de julio de 2014 , en el procedimiento antes indicado, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 Fase IV, representada por el Procurador D. José Luis López Soto y asistida del Letrado D.

Alfonso Palenzuela Illán contra como parte demandada D. Segundo , representado por la Procuradora Dña.

Dolores Gutiérrez Portales y asistido de la Letrada Dña. Mónica Abril Guerrero, por la estimación de falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios: 1) DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Segundo de todas las pretensiones en su contra formuladas.

2) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte actora al pago de las costas de este procedimiento '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de febrero de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 fase IV, frente a don Segundo , en la que solicitaba la condena del demandado a demoler la instalación realizada en el patio comunitario de uso privativo, al apreciar la juzgadora falta de legitimación activa por carecer el presidente de la Comunidad de autorización expresa para interponer la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la demandante mediante el recurso sometido a consideración de la sala, alegando los motivos siguientes: 1) error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de los artículos 3 y 7 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales que los aplica y desarrolla respecto de la rechazada falta de legitimación activa del presidente de la Comunidad de propietarios. 2) Respecto del fondo de la cuestión controvertida, que ha quedado imprejuzgada, insiste en la alteración por parte del demandado de la configuración exterior de la vivienda de su propiedad y, por tanto, de los elementos comunes de la Comunidad de propietarios, con infracción de los artículos 13 y 14 de la Ley de Propiedad Horizontal , 3 y 7 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica.

3) Nulidad de actuaciones, por aplicación de los artículos 225.3ª LEC y 238 y 240 LOPJ , al quebrantar la juzgadora de instancia los artículos 416 , 418 LEC y 24 de la Constitución española , al impedirle subsanar el defecto de legitimación activa, debiendo retrotraerse las actuaciones al acto de audiencia previa, para que la juzgadora de instancia le conceda un plazo no superior a 10 días para subsanar el defecto de capacidad procesal.

El demandado se opone al recurso, que a su juicio pretende sustituir el criterio objetivo de la juzgadora de instancia por el subjetivo e interesado de la recurrente, siendo ajustada a derecho la estimación de la falta de legitimación activa del presidente de la Comunidad de propietarios demandante por carecer de autorización de la junta para interponer la demanda, sin que concurra infracción de los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que en su día obtuvo, como otros propietarios de viviendas NUM008 , autorización para instalar en los patios de uso privativo de un pequeño tejadillo con material que no produjera ruido con la lluvia, instalando unos perfiles desmontables para sujetar el tejadillo que no alteran la configuración externa.



SEGUNDO .- La Comunidad de propietarios DIRECCION002 Fase IV, de Benalmádena, formuló demanda de juicio ordinario frente a don Segundo , propietario de la vivienda NUM008 NUM009 , nivel NUM010 , del portal NUM011 del Conjunto Residencial DIRECCION002 , alegando la realización por parte del demandado de obras en el patio comunitario, de uso privativo, consistentes en levantamiento y ejecución de una caseta de carpintería de aluminio, incorporando parte de la superficie al interior de la vivienda y ampliando su superficie, solicitando la condena del demandado a demoler la referida instalación, con la obligación de ejecutar los trabajos necesarios para dejar el patio interior en el mismo estado constructivo en el que se encontraba originariamente, con imposición de costas.

El demandado se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación activa como excepción procesal ( art. 405.3 LEC ), al aportar la Comunidad de propietarios un poder otorgado por quien ya no es presidente y, por tanto, no ostenta poder de representación, y respecto del fondo del asunto rechazó haber realizado obras inconsentidas, ya que en junta de propietarios de 30 de junio de 2011 los asistentes acordaron, por unanimidad, autorizar a los vecinos de los bloques NUM012 , portal NUM011 SS. NUM009 , bloque NUM013 , portal NUM014 , SS. NUM009 y bloque NUM013 , portal NUM015 SS. NUM009 la colocación en los patios interiores de un pequeño tejadillo con un material que evitara sonidos cuando lloviera. Finalmente, negaba que en la junta de fecha 13 de octubre de 2011 se aprobara la iniciación de acciones judiciales para la demolición de todas las instalaciones y obras ejecutadas, calificando la conducta de la Comunidad de propietarios de abuso de derecho, con ausencia de fin legítimo y manifiesta mala fe.

La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos, al que correspondió el conocimiento de la demanda, dictó sentencia desestimando la misma, pues rechazando la falta de legitimación activa como defecto procesal, apreció falta de legitimación del presidente de la Comunidad, por carecer de autorización previa de la junta de propietarios para la presentación de la demanda.



TERCERO .- Por razones sistemáticas procede analizar, en primer término, el tercer motivo del recurso, en el que la recurrente solicita la nulidad de actuaciones, por aplicación de los artículos 225.3ª LEC y 238 y 240 LOPJ , por quebrantar la juzgadora de instancia los artículos 416 , 418 LEC y 24 de la Constitución española , al impedirle subsanar el defecto de legitimación activa, con la consecuente retroacción de las actuaciones al acto de audiencia previa, para que la juzgadora de instancia le conceda un plazo no superior a 10 días para poder subsanar tal defecto.

El motivo del recurso está abocado al fracaso, pues la excepción de falta de legitimación activa, tanto en su vertiente procesal como de fondo, fue articulada por el demandado al contestar a la demanda, por lo que como óbice procesal debió ser subsanado en la audiencia previa, en la que, descartado el acuerdo entre las partes, corresponde al tribunal resolver 'cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso' ( art. 416.1 LEC ), por lo que es en dicho acto procesal cuando la parte debió tratar de subsanar el defecto procesal, y no esperar al acto del juicio para, de forma extemporánea, tratar de combatir la excepción mediante la aportación de un acta de junta de propietarios, aunque en cualquier caso, el documento ha quedado incorporado al procedimiento, y de hecho ha sido valorado por las juzgadora de instancia en el párrafo décimo cuarto del extenso fundamento de derecho tercero, razonando la juzgadora lo siguiente: ' ha de concluirse que del texto del acuerdo adoptado tampoco puede desprenderse que concurra una autorización expresa de la junta de propietarios para la interposición de la presente demanda. Bajo el punto octavo, se trató el tema de acuerdos que procedan en relación con las obras ilegales en la comunidad.

Y en dicho apartado se señalaba en el acta que el Sr. Administrador indicó que conforme a los últimos criterios jurisprudenciales se viene exigiendo que cualquier demanda que un presidente interponga en nombre de la comunidad sea previamente autorizada por la junta, entendiéndose que el presidente no tendría legitimación para la presentación de la demanda si no ha sido previamente facultado. Ante esta situación se entró en el análisis de las demandas ya interpuestas por la comunidad, las cuales fueron expresamente ratificadas por la junta. asimismo se planteó la necesidad de que el presidente pueda interponer de forma inmediata cualquier demanda que considere conveniente a fin de salvaguardar la estética y seguridad del complejo, siendo facultado por la junta a tal efecto.

Por tanto de la literalidad de este nuevo acuerdo tampoco se desprende una expresa ratificación de esta demanda por cuanto no se especifica su número de procedimiento o la persona que aparece demandada o el tipo de obra que se estima afecta a los elementos comunes del inmueble. De la lectura de dicho punto o acuerdo no se puede concluir que la comunidad de propietarios haya ratificado o confirmado la presentación de la demanda objeto de la presente litis.

De otro lado aún cuando en dicho apartado parece conferir al presidente autorización para presentar de forma inmediata cuantas demandas estime oportunas en defensa de la estética y seguridad del complejo, lo cierto es que dicho acuerdo es posterior a la presentación de la demanda contra el Sr. Segundo .

Pero tratándose de falta de legitimación 'ad causam', que por tanto afecta al fondo del asunto, su resolución queda diferido al trámite de sentencia'.

En definitiva, el documento ha sido tenido en cuenta por la juzgadora para fundamentar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, por lo que ninguna indefensión se ha ocasionado a la parte, independientemente de que pueda discrepar con las conclusiones extraídas tras su análisis, razones suficientes para desestimar el motivo analizado.



CUARTO .- Suerte estimatoria merece el primer motivo del recurso, mediante el cual combate la recurrente el pronunciamiento de la juzgadora de instancia que desestima la demanda por rechazar la legitimación del presidente de la Comunidad de propietarios para interponer la demanda, al no estar autorizado por la junta de 13 de octubre de 2013, discrepando la sala de la decisión de la juzgadora de instancia.

El artículo 13 de la LPH atribuye al Presidente de la Comunidad la representación de esta en los asuntos que afecten a esta, precepto que ha generado controversia sobre la necesidad de previa autorización por parte de la junta de propietarios para ejercitar acciones en nombre de la misma, y es que dicha autorización únicamente es exigida por la Ley de Propiedad Horizontal en los supuestos de acciones de cesación de actividades prohibidas por los estatutos o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas (art. 7.2) y para reclamar las cuotas debidas por propietario moroso ( art. 21.1 ).

Tradicionalmente, tanto la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales como del Tribunal Supremo (sentencias de 12 de diciembre de 1987 , 21 de junio de 1989 , 9 de febrero de 1991 , 15 de julio y 6 de noviembre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , 3 de marzo y 5 de julio de 1995 y 20 de diciembre de 1996 ) ha venido entendiendo que, si para defender los derechos de la Comunidad podía actuar aisladamente cualquiera de los comuneros, también podía demandar el presidente en interés común de todos, aunque posteriormente la tendencia parece ser la contraria. Así, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2000 y de 20 de octubre de 2004 apreciaron defecto por carecer el Presidente de la Comunidad de Propietarios de autorización expresa de la Comunidad para litigar, criterio ya mantenido de forma constante a partir de la sentencia de 27 de marzo de 2012 , que exige previo acuerdo de la Comunidad de propietarios, autorizando al Presidente de la misma para accionar en su nombre, por no considerar razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos, si cabe de mayor trascendencia para la vida de la comunidad que los contemplados en los artículos 7.2 y 21.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , como son la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes, y ello sin perjuicio de aquellos supuestos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario, o que el presidente ejercite acciones judiciales, no en calidad de tal, sino individualmente, como copropietario.

Considera la sala que la junta de propietarios de 13 de octubre de 2011, que aporta la demandante para acreditar la autorización concedida por la junta de propietarios para la interposición de la demanda, sí acredita tal extremo, y basta para ello la lectura del contenido del punto segundo del orden del día, en el que los asistentes debatieron la toma de acuerdos sobre obras realizadas sin consentimiento, modificando los elementos comunes, en el que se detallan las detectadas en diez viviendas, acordándose por mayoría 'autorizar a la Presidenta para que, inicie todas las actuaciones Judiciales,, otorgar y revocar poderes a Abogados y Procuradores para el que se restituya todas las modificaciones que se han realizado a su estado original(...)'.

Es cierto que en la relación de obras realizadas no figura la vivienda del sr. Carlos Miguel , pero tal olvido o error no puede deslegitimar la actuación del presidente, pues exterioriza la voluntad mayoritaria de la junta de emprender acciones legales frente a los propietarios que, voluntariamente, no repusieran sus respectivas viviendas al estado primitivo, por lo que resultaría injusto que el demandado se viera beneficiado por tal olvido, creando así una situación de desigualdad no amparada en derecho, debiendo recordarse que, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2016 , '(...) dado el orden del día, que incluía la aprobación, si procediera, del cerramiento de las terrazas de la fachada que daba al puerto y al jardín, y dado el desarrollo de la junta, en la que por mayoría no se aprobó el cierre de las terrazas y se acordó que la comunidad «tome las acciones legales pertinentes para que se restituyan las terrazas de la fachada que dan al puerto y a la zona de jardín, a su estado original», ha de entenderse suficientemente cumplido el requisito de la autorización expresa al presidente de la comunidad para demandar al hoy recurrente, ya que lo contrario supondría exigir adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta '.

Por tanto, procede revocar el pronunciamiento recurrido, reconociendo en su lugar legitimación al presidente de la comunidad de propietarios para el ejercicio de la acción ejercitada.



QUINTO .- La estimación del motivo anterior obliga a la sala a entrar a analizar la cuestión de fondo que ha quedado imprejuzgada, en concreto, si las obras ejecutadas por el demandado alteran la configuración exterior del edificio, y la respuesta ha de se afirmativa.

Aportó la demandante con su demanda un informe pericial elaborado por el arquitecto técnico don Aurelio (folios 24 36), en el que el perito indica que acudió en dos ocasiones a la vivienda para comprobar las modificaciones realizadas, sin que pudiera acceder a la misma, por lo que el informe se basa en unas fotografías tomadas desde la ventana de las escaleras comunitarias del portal, explicando el perito que las obras consistieron en la instalación de una caseta lavadero, formada por paredes de paneles de material resistente a la intemperie y cubierto a una agua, con material de losetas de plástico, teniendo el conjunto acceso en su frente al patio, mediante una carpintería exterior de aluminio de doble hoja corredera.

El informe fue ampliado antes del juicio, tras visitar el perito la vivienda del demandado (folios 165 vuelto a 168), constatando 'in situ' las obras con mayor detalle, refiriendo que se trata de una caseta formada por cubierta a una agua, de tablero hidrófugo y lámina asfáltica sobre el mismo, siendo el costado lateral izquierdo (mirando desde su frontal) de lámina de aluminio lacado en blanco y frontal del mismo material con inclusión de una carpintería exterior de aluminio blanco de doble hoja corredera con lunas de vidrio, siendo su fondo y lateral derecho las paredes del patio comunitario, que son los cerramientos delimitadores de las viviendas adyacentes, y el piso interior de la caseta.-trastero la propia solería del patio comunitario, estando fijados y descansando tanto el tablero de cubierta como el lateral izquierdo sobre una estructura de perfiles de acero, anclada mecánicamente mediante tornillos a las propias paredes del patio comunitario, por lo que los cerramientos del mismo reciben las cargas y solicitaciones de la caseta, al carecer esta de estructura propia, descartando que pueda conceptuarse como un mueble, ya que carece de cuerpo propio cerrado y estructura propia suficiente para resistir sus cargas propias y las de su uso, lo que no ocurre con la caseta-trastero, que al emplear paredes del patio comunitario no puede separarse de su actual ubicación, ya que la lámina de impermeabilización está embebida bajo el revestimiento de los paramentos, siendo precisa su demolición mediante destrucción total 'in situ', no siendo, por tanto, desmontable.

El informe pericial aportado por el demandado (folios 90 a 110) coincide en la descripción exterior de la caseta, ilustrada con un amplio reportaje fotográfico, pero es más completo al describir el interior, distribuido en una serie de estantes formados a partir de tableros de DM de 16 mm, fijados mecánicamente unos a otros y apoyados directamente al suelo existente del patio.

Discrepa dicho informe del aportado por la demandante en sus conclusiones, ya que el perito considera que se trata de un mueble totalmente desmontable, en el que para su formación no se ha visto afectado ni alterado ningún elemento ya existente de la vivienda, ni tampoco de las zonas comunes del edificio.

Contrastando ambos informes, valorados conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), considera la sala que, como sostiene el perito de la Comunidad de propietarios recurrente, la caseta instalada en el patio, independientemente de alterar, por disminuir, la superficie útil del patio, puede menoscabar la seguridad del inmueble, pues en todas las fotografías aportadas se observa que no se trata de una obra desmontable, estando anclada a las paredes del edificio, embebida su cubierta en la fachada, por lo que su eliminación implicará obras que no pueden reducirse, como afirma el perito del demandado, a un simple desmontaje, y basta para ello observar las fotografías incorporadas a su informe con los números 2 a 4 (cubierta o techo), 11, 12 (apoyo de la estructura), y 15 a 18 (encuentro de chapas con la fachada comunitaria), sin que sirva de excusa que, como alega el demandado, en la Junta de 30 de junio de 2011 se autorizara a los propietarios con uso exclusivo de los patios interiores que pudieran colocar un tejadillo, siempre que no provocara ruido con la lluvia, pues dicha autorización no ampara la obra ejecutada, la instalación de una caseta-trastero con invasión de parte del patio comunitario y fijada a sus paredes, que en ningún caso puede eliminarse mediante simple desmontaje, por las razones expuestas por el perito de la Comunidad de propietarios demandante.

En definitiva, con revocación de la sentencia dictada en la instancia, procede la estimación de la demanda, condenando al demandado a demoler la instalación ejecutada en el patio comunitario cuyo uso está atribuido a la vivienda propiedad del mismo, ubicada en el NUM008 NUM009 , nivel NUM010 , del portal NUM011 , Bloque NUM013 , del Conjunto Residencial ' DIRECCION002 ', debiendo devolver el mismo a su estado constructivo originario, a su exclusiva costa, e imponiéndole las costas procesales devengadas en la instancia, por aplicación del art. 394 LEC .



SEXTO .- Estimado el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada, debiendo devolverse a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José Luís López Soto, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 , Fase NUM013 , frente a la sentencia dictada el 31 de julio de 2014, en el procedimiento Ordinario nº 578/2013, del juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar, con estimación de la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 , Fase NUM013 , frente a don Segundo , condenar a dicho demandado a demoler la instalación ejecutada en el patio comunitario cuyo uso está atribuido a la vivienda de su propiedad, ubicada en el NUM008 NUM009 , nivel NUM010 , del portal NUM011 , Bloque NUM013 , del Conjunto Residencial ' DIRECCION002 ', debiendo devolver el patio interior a su estado constructivo originario, a su exclusiva costa, imponiéndole las costas procesales devengadas en la instancia, y ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.