Sentencia CIVIL Nº 117/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 428/2015 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 244/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 428/2015.
SENTENCIA Nº 117/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a nueve de febrero de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 244/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Luz , representada en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Mónica Hernández Cano y defendida por la Letrada Doña Marta Bulnes Alonso frente
a Don Jesús Luis , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Jordá
Díaz, y defendido por la Letrada Doña Carolina Jiménez Ramírez; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 15 de enero de 2015, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 244/2014 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por Dña. Luz , representada por la Procuradora Dña. Mónica Hernández Cano frente a D.

Jesús Luis , representado por la Procuradora Dña. Cristina Jordá Díaz, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de la hijos comunes: 1) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Dña. Luz , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquellos.

2) Como régimen de visitas para D. Jesús Luis éste podrá estar en compañía de los hijos sujetos a la patria potestad que están bajo la guarda y custodia de la madre en la forma que concierte con ésta y en la coyuntura de desacuerdo, podrá estar en su compañía en fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, así como los martes de cada semana desde la salida del colegio y guardería hasta las 20.00 horas; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana blanca, Semana Santa, y un mes en verano: julio o agosto, dividido éste en quincenas alternas; eligiendo estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo, en años impares la madre y en los pares el padre. Siendo recogidos y entregados los menores en el domicilio materno.

3) Por el capitulo de alimentos a los hijos menores D. Jesús Luis abonará a Dña. Luz , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 300 euros, en la cuenta corriente que a tal efecto designe Dña. Luz . Suma que será anualmente actualizada conforme al IPC publicado en el I.N.E. u organismo que los sustituya. Debiendo abonarse dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda: 14 de febrero de 2014. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen los menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.

Todo ello, sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a su cargo y favor de los dos hijos menores, en cuantía de 300 euros mensuales, 150 euros por hijo, que interesa sea reducida a la cantidad de 100 euros para ambos hijos, invocando el recurso la infracción del artículo 146 CC y error en la apreciación de la prueba, al no haberse tenido en cuenta que el apelante recibe mensualmente la cantidad de 426 € provenientes de la ayuda del Servicio Público de Empleo Estatal, siendo su situación de precariedad económica y debiendo atenderse a la proporcionalidad entre la cuantía de la pensión y los ingresos del progenitor obligado a alimentos, alegando que esta Audiencia fija la cuantía mínima de la pensión alimenticia en 100 € mensuales.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

Esta Sala viene estableciendo como mínimo vital una cantidad que oscila entre entre 150 y 180 euros, debiendo valorarse en el presente caso que el derecho de alimentos incluye habitación, ya que no consta atribución de vivienda familiar. La cuantía fijada en concepto de alimentos para los hijos en la Sentencia constituye un mínimo vital, esto es, aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que no tenga ingresos, teniendo en cuenta la obligación de los progenitores de proporcionar a sus hijos lo necesario para el sustento y manutención y, que la pensión ha de cubrir igualmente el derecho de habitación, y si bien es cierto el progenitor no custodio es beneficiario del subsidio por desempleo por importe de 426 € mensuales, no cabe obviar que la madre, con la que los hijos conviven y que les presta además su dedicación y cuidados, percibe tan sólo unos 350 € mensuales, importe inferior al percibido por el recurrente, debiendo atender a todos los gastos de alimentos de los hijos, incluido el que representa la vivienda, y habida cuenta que el recurrente se encuentra en edad laboral, y que no consta incapacitado para trabajar, así como la dificultad de acreditar ingresos en caso de trabajos en economía sumergida, estimamos procedente mantener la cuantía fijada en la Sentencia en la cantidad de 300 euros mensuales, por lo que el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Jesús Luis , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, de fecha 15 de enero de 2015 , en los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 244/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-