Sentencia CIVIL Nº 117/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 38/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓNNº 38/17

Nº Procd. Civil : 278/16

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4 Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 117

Ilustrísimos/as Sres/as Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a 25 de abril de 2017.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Ordinario nº 278/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 38/17; seguidos entre partes, de una comoapelanteBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representada por el/la Procurador/a Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigida por el/la Letrado/a D. FRANCISCO JAVIER HIJAS CHACÓN, y de otra comoapeladaDª Luisa , representado/a por el/la Procurador/a Dª ANA ESTHER LLORDÉN ARENAS y dirigido/a por el/la Letrado/a Dª MERCEDES GONZÁLEZ ANDRÉS , sobre nulidad de los contratos de compra o suscripción de preferentes y, en su caso, el contrato de conversión obligatoria.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a.Dª .ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2016 , en el procedimiento Ordinario nº 278/16, estimando la demanda interpuesta, con condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día20 de abril de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Zamora, se dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2016 , en cuya parte dispositiva acordaba: 'ESTIMAR la demandainterpuesta por D ª Luisa . contra la entidad Banco Ceiss, yDECLARAR la nulidad de los contratos de compra o suscripción de PREFERENTES concertados por ella con la entidad, y en su caso el contrato de conversión obligatoriay demás vinculados conestos,CONDENANDO a la demandada a restituir a la demandante la suma total que arroja las cantidades invertidas, 10.000 €, minorada en los importes percibidos como consecuencia del vencimientos de los cupones e incrementada en los intereses correspondientes por el nominal invertido durante el período equivalente, calculado según el interés legal anual, y hasta su completo pago, mientras que los actores deberán devolver títulos, y por ende los rendimientos obtenidos, (se entiende con los intereses legales desde la fecha en que se devengaron los respectivos rendimientos a favor del cliente).Efectuados los cálculos dichas cantidades pondrán compensarse.

Con condena en costas a la parte demandada'.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la entidad BANCO CEIS, al entender que la resolución recurrida es contraria a derecho, alegando como motivos de apelación, los siguientes: -Incongruencia omisiva en que incurre la sentencia que se recurre al no haber resuelto los motivos de oposición alegados en su contestación a la demanda y que le llevó a formular las siguientes excepciones: -Falta de legitimación activa o falta de acción, canje voluntario realizado por la actora con renuncia a las acciones tanto judiciales como extrajudiciales; - Error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez a quo al desconocer el canje de las participaciones por bonos y/o acciones UNICAJA, solicitud voluntaria y aceptada por la actora de canje voluntario de bonos Banco Ceiss por bonos UNICAJA, y el sometimiento al mecanismo de revisión del FROB; así como por entender acreditado el cumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera al haber suministrado a la actora la información suficiente sobre los productos a adquirir, no existiendo error en el consentimiento y por ello, no concurre el motivo de nulidad apreciado en la sentencia recurrida. Por dichos motivos la entidad demandada solicita de esta Sala la revisión de la sentencia dictada y en su lugar se dicte otra en la que acogiendo las alegaciones opuestas se proceda en su caso a desestimar la demanda.

La actora se opone al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es conforme a derecho y se ajusta a lo pretendido por la parte. Solicita por lo anterior la desestimación total del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente, es claro, visto el contenido de la sentencia recurrida, que no concurre el vicio denunciado por la apelante, tal y como se le manifestó al resolver el recurso de aclaración interpuesto frente a aquella, relativo a la existencia de incongruencia omisiva en dicha resolución, al no resolver las cuestiones que dicha parte entiende esenciales en el presente litigio cual es, la aceptación voluntaria por parte de la demandante del canje de participaciones y sometimiento al mecanismo de revisión del FROB, con renuncia a las acciones judiciales o extrajudiciales que pudiere pretender.

Pues bien, como se ha manifestado en anteriores resoluciones de esta Sala en recursos de apelación interpuestos por la entidad ahora recurrente, respecto al vicio de incongruencia que se imputa a la sentencia recurrida, se ha de manifestar que tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo y la doctrina con reiteración, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 , 14 de diciembre de 1992 , 6 de marzo de 1995 , 23 de julio y 30 de noviembre de 1996 y 31 de marzo de 1998 -.

Sin embargo, la congruencia 'no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados.

Pues bien, analizada la resolución dictada en la instancia, debe señalarse que la misma da respuesta expresa a lo opuesto por la parte en su escrito de contestación, llámese transacción, sometimiento y aceptación voluntaria, canje de acciones, novación, renuncia o cualquier otra forma de negocio jurídico en el que incardinar el proceso seguido por la entidad con los adquirentes de sus productos bancarios, subordinadas o preferentes, a raíz de la obligada intervención bancaria de los mismos; recogiéndose en los Fundamentos de Derecho de dicha resolución ante las pretensiones de validez y convalidación de dicho negocio jurídico que:'-ninguna duda cabe sobre la extensión de las mismas a todos los contratos conexos o vinculados con la adquisición de las preferentes, como la conversión obligatoria de las preferentes en bonos bancos Ceiss, y la cuestión es si dichas consecuencias han de extenderse también a la adquisición de bonos UNICAJA, cuya adquisición por la cliente, (demandante), fue opcional, como resulta de la documental aportada relativa a esta adquisición, y de la que desde luego resultó que por D ª Luisa se recibió solo una parte del dinero recibido.

Examinada las condiciones y características de esta última adquisición y pese a que efectivamente y a priori podía tener diferente naturaleza que los bonos obligatorios Banco Ceiss, haciendo hicapié la letrada en que la adquisición fue totalmente opcional, la magistrada realiza el siguiente razonamiento que lleva a rechazar los referidos argumentos: en último término ese contrato, o esa operación de transformación de los bonos obligatorios en bonos UNICAJA, deviene de la adquisición inicial de preferentes, y aun cuando se insiste en su carácter no forzoso, en puridad de conceptos, vuelve a ser un producto ofertado por el Banco, que aun cuando se pretenda revestir de un carácter plenamente opcional, dotado de un consentimiento plenamente informado, la realidad es que deviene de una salida o búsqueda de soluciones por la entidad financiera para resolver una situación previa creada por la propia entidad, que se traduce para el cliente en una pérdida de valor de su adquisición inicial, no acreditándose por el banco realmente si la persona que acabó aceptando era plenamente consciente de la pérdida económica que dicha aceptación conllevaba, lo que no se acredita de manera clara, o si llegó a comprender el resultado final de esa aceptación. En definitiva para la magistrada,amén de lo anterior, no deja de ser un contrato vinculado, con el contrato/s anteriores

que llevaron a D ª Luisa a este juicio de reclamación contra la entidad'.

A juicio de esta Sala dicha fundamentación da respuesta jurídica a todas las cuestiones planteadas por la ahora apelante, sin que la circunstancia de que dicha renuncia de la actora se lleve a cabo en documento notarial, pueda tener el efecto pretendido por la misma, pues como ya ha manifestado esta Audiencia en anteriores pronunciamientos, Rollo 25/2015 y 388/2016 entre otros, dichas renuncias son del todo ineficaces, pues:'En primer lugar, porque tratándose de un documento unilateralmente redactado por la entidad demandada y sometido exclusivamente a la firma de los demandantes, su efectividad quedó condicionada a la diversas actuaciones de las partes, algunas de ellas dependientes de la voluntad de los demandantes, como la renuncia al ejercicio de las acciones que pudieran tener contra la entidad o el desistimiento de las que tuvieran entabladas. Esta condición se integró en el documento suscrito ante Notario, lo que implicaba que la aceptación y conformidad con el contenido de dicho documento estaba condicionada a la única y exclusiva voluntad de la parte demandante en este procedimiento, de forma que si no desistía de la demanda interpuesta los compromisos adquiridos resultaban ineficaces. Estaríamos ante una obligación nula de conformidad con lo establecido en el art. 1.115 del Código Civil que sólo puede ser comprendida como una implícita facultad de desistimiento por parte de los que están manifestando su consentimiento.

En segundo lugar y a la vista del contenido del documento que antecede al documento Notarial, los demandantes estarían realizando una renuncia general y de futuro, para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a condición suspensiva consistente en realizar el canje previa la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen. Estamos por tanto, ante una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener laeficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, nise obtiene satisfacción extraprocesal'.

A la vista de lo expuesto nada más lejos de las afirmaciones realizadas por la apelante en el escrito de recurso, en cuanto a la omisión o falta de respuesta por parte de la Juez a quo de los motivos de oposición alegados, pues aquellos se encuentran debidamente rechazados en la resolución recurrida, máxime cuando la demanda ha sido íntegramente estimada lo que comporta la desestimación de todos y cada uno de los motivos de oposición.

Se desestima el alegado vicio de incongruencia omisiva al entender que no concurre en el caso analizado y compartir esta Sala lo resuelto por la Juzgadora en la instancia.

TERCERO.-Resuelto lo anterior y entrando a conocer el resto de los motivos objeto del recurso, ha de señalarse que: En el presente supuesto, el argumento esencial para solicitar la desestimación de la demanda es, aun cuando lo denomine de otra manera, la existencia o no de novación total y extintiva del contrato inicial y de los anteriores a la fecha del canje y aceptación del mecanismo de revisión, sosteniendo que las participaciones preferentes sustituidas a instancias del FROB por bonos del Banco Ceiss, fueron, a su vez, canjeadas de forma voluntaria y consciente, por bonos UNICAJA y por el acceso al mecanismo de revisión.

A este respecto, mantiene la parte que el negocio jurídico inicial se extinguió a través de la creación de otro nuevo que le remplazó; es decir, se produce la constitución de una nueva obligación que sustituye a la extinguida operando el instituto de la novación extintiva. La respuesta a dicho motivo vendría dada por lo resuelto al desestimar el canje voluntario que como excepción se opuso por dicha parte, pues como ya se le ha manifestado la sustitución operada mediante acuerdo suscrito entre dichas partes con renuncia al ejercicio de todas las acciones presentes y futuras, sería nula; pero es que tampoco, como se ha manifestado en anteriores resoluciones, se dan supuestos de novación en los que no se produce la extinción de la anterior y el nacimiento de una nueva, toda vez que como ya se ha manifestado, para que ocurra lo anterior es necesario que la obligación preexistente sea válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación. No puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las participaciones preferentes. La actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes. Se le somete a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un 'experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por el actor, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

A ello se une que quiebran los requisitos que exige la novación, pues desde luego, no puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, impliquen el conocimiento por parte del demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería, lo que no es el caso conforme se desprende de la documentación aportada.

La consecuencia de todo ello es que se desestime el recurso de apelación interpuesto, pues no se comparte la posición de la demandada ni respecto a la existencia de un canje voluntario, como acuerdo de voluntades válido que provocaría la sustitución de la obligación primitiva, ni tampoco la novación extintiva que según ella el canje supuso, pues como se ha declarado ninguna de esas situaciones se ha producido.

CUARTO.-Resuelto lo anterior y alegado igualmente por la parte la inexistencia de error en el consentimiento y cumplimiento de sus obligaciones de información que le resultaban exigidas debe manifestarse que, examinado todo lo actuado en el procedimiento este Tribunal entiende que la entidad bancaria no ha cumplido con el deber de información que le es exigible respecto al producto de alto riesgo suscrito por la demandante, consumidora minorista.

Las participaciones preferentes, como señala la resolución recurrida, se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y se reitera en la Exposición de Motivos, apartado IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que trae causa de aquel, fruto del Memorando de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

Sentadas las notas definitorias, la complejidad del producto examinado en relación a otros contratos y productos bancarios, determina que la entidad bancaria deba ser extremadamente diligente en la emisión y comercialización de estos productos, especialmente cuando los destinatarios tienen la condición de consumidores, y dentro de esta caracterización más aún si en el específico ámbito de la contratación bancaria en que se mueve el asunto litigioso reúnen la cualidad adicional de clientes minoristas, a quienes la legislación sectorial atribuye una destacada protección. De este modo, el deber de información sobre las características esenciales del producto y sus riesgos constituye una obligación contractual esencial cuya ausencia pudiera determinar la declaración de nulidad, además también de una obligación legal.

Pues bien, y como se desarrollará posteriormente, en la celebración de este contrato, la entidad bancaria ha incumplido gran parte de la normativa que le resulta de aplicación por su naturaleza de entidad de crédito. Así, la Directiva Comunitaria 2006/73 que en su artículo 31 establece: '1. Los Estados miembros exigirán que las empresas de inversión proporcionen a clientes o posibles clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en especial, la categorización del cliente como cliente minorista o cliente profesional. Esa descripción deberá explicar las características del tipo específico de instrumento considerado, así como los riesgos inherentes a ese tipo de instrumento concreto, de manera suficientemente detallada para permitir al cliente adoptar decisiones de inversión de forma fundamentada.

2. La descripción de riesgos incluirá, cuando sea pertinente para el tipo específico de instrumento del que se trate y la situación y nivel de conocimientos del cliente, los siguientes elementos:

los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión;

la volatilidad del precio de dichos instrumentos y cualquier limitación del mercado en el que puedan negociarse;

el hecho de que un inversor podría asumir, además del coste de adquisición de los instrumentos, compromisos financieros y otras obligaciones, incluidas obligaciones contingentes, como consecuencia de operaciones con dichos instrumentos;

cualquier margen obligatorio u obligación similar, aplicable a los instrumentos de ese tipo.'

En todo caso, se entiende producida otros incumplimientos a la normativa aplicable. Así, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Sin que tampoco sea dable el olvidar que en relación a las condiciones generales de los contratos, la Ley 7/1998, de 13 de abril, rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

En el presente caso como ya se ha anunciado se entiende incumplido por la entidad demandada tanto su obligación de información sobre el producto como el cumplimiento de los requisitos legales para la contratación.

Partiendo de esta normativa legal que implica el deber de las entidades financieras de informar a los clientes, con antelación suficiente y previa a la celebración del contrato, de forma clara y detallada de los elementos esenciales del producto financiero de que se trate, de sus características y, fundamentalmente, de los riesgos que comporta, procederemos a examinar si en este caso concreto está acreditado el cumplimiento de ese deber y exigencia por parte de la entidad demandada, siendo evidente que la carga de probarlo incumbe a la misma ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Asturias 21-11-2011 y 8- 3-2012 , entre otras), que es la que mantiene que esa información se produjo, no pudiendo trasladar sobre el cliente, consumidor, una prueba que no tiene a su disposición y se convertiría en diabólica al exigírsele acreditar unos hechos y circunstancias de las que el mismo no dispone. Así, la cuestión básica a acreditar (por la entidad emisora y vendedora) es que cumplió su deber de informar, de manera veraz, suficiente y comprensible, sobre el producto que se iba a adquirir por un consumidor con un perfil minorista, así como su situación financiera y contable en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones.

Como en otros casos anteriormente examinados por esta Sala, la entidad demandada mantiene que se dio al cliente ese tipo de información con carácter previo a la firma de las órdenes y de los contratos que sirven de instrumentos para la ejecución de las mismas. A efectos de prueba, considera que con la documentación aportada con la contestación a la demanda ha resultado acreditado el hecho de que la demandante recibió la información exigida, así documentos acreditan que la actora conocía los riesgos del producto que iba a contratar y que asumió los mismos, siendo en otro supuesto imputable a aquella dicha falta de diligencia.

Pues bien, en el supuesto examinado y a pesar de lo afirmado por la apelante, esta Sala entiende que era obligado por las disposiciones citadas la previa realización a la contratación del llamado test de idoneidad el cual no se ha realizado, no consta el mismo en la documentación acompañada con el escrito de contestación. Respecto a la cuestión de si en el caso enjuiciado la entidad financiera demandada estaba o no sujeta a las obligaciones resultantes de considerar su intervención en la comercialización del producto suscrito con el cliente como encuadrable o no en asesoramiento en materia de inversión, no desconoce éste órgano que por parte de la entidad en su escrito de contestación y del recurso de apelación se cuestiona tal obligación, cuando señala que el banco no se obligó a asesorar a la parte actora ,sino exclusivamente a lo que constituye el contenido de un contrato de depósito y administración de valores, y que no incluye un deber de asesoramiento.

Mas dicha postura no puede ser admitida pues dicha cuestión no dependeno depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . STS de 20/01/2014 , que se cita en la sentencia recurrida.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en autos, no cabe duda de que en este supuesto la entidad demandada llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues los productos financieros complejos fueron ofrecidos por la entidad financiera, toda vez que no consta se haya acreditado por la demandada que la oferta de dicho producto se hiciera por canales generales de distribución o dirigida a cualquier tipo de público, téngase en cuenta que la actora era una persona que en aquella fecha contaba con 20 años (no 18 como se dice en la demanda) cuyo perfil inversor era de cliente minorista.

Por tanto, existe un claro incumplimiento de la normativa sectorial al faltar la realización del test de idoneidad. En relación a las consecuencias de este incumplimiento normativo, precisamente serán las solicitadas en la demanda sobre la acreditación del vicio del consentimiento. Y en relación con esta cuestión, cabe concluir que en definitiva, y empleando expresión contenida en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, se llevaron a cabo tales actuaciones de oferta y comercialización de tales productos complejos al cliente hoy demandante por parte de la demandada a través de sus empleados, sin cerciorarse adecuadamente de que el cliente pudiera tomar la decisión apropiada con conocimiento de causa.

Así se desprende de la documentación aportada con la contestación a la demanda, ficha del producto, test de conveniencia, instrumento financiero/servicio de inversión, documentos todos ellos que se presentan a la firma de la actora el mismo día de su suscripción, 13/05/2009, a pesar de la complejidad del producto ofrecido. Es claramente insuficiente para informar sobre un producto como el que nos ocupa que la información escrita se entregue al cliente en el mismo momento de la firma, sin tiempo material para su lectura y comprensión, cuando se trata de un articulado claramente farragoso y complejo, de difícil comprensión para una persona incluso con alto nivel de conocimiento en cuestiones financieras. No conteniendo en el caso concreto dicho folleto una advertencia específica y clara de los riesgos del producto, más que una mención genérica a su consideración como estar sujeto a riesgo. Es cierto que en el folleto se mencionan alguno de las características especiales de este producto, como su carácter perpetuo o el sistema de prelación de créditos, pero esta información debe entenderse insuficiente dado el perfil no experto de la adquirente. Por tanto, la entrega de dicho documento, no cubre en modo alguno la obligación de información que corresponde al demandado, por lo que su relevancia en relación al resto de datos que se indicaran en insuficiente para entender cumplido su deber de informar.

No resulta de aplicación como causa de exoneración en cuanto al pretendido conocimiento sobre el producto de la actora, la referencia en la orden de valores a la información sobre riesgo del producto, por cuanto difícilmente se puede asumir unos riesgos que en atención a lo expuesto se desconocían. Dicha referencia presenta además un clausulado ambiguo e impreciso, refiriéndose de forma genérica a que el adquirente ha recibido información sobre el instrumento financiero y que este es adecuado a sus conocimientos, de manera, que por la simple lectura de dichas advertencias genéricas, difícilmente puede conocerse las consecuencias para la actora derivadas de dicho contrato, en cuanto a en qué momentos pueda obtener beneficios o resultados negativos, y mucho menos aún la cuantía de los mismos.

En resumen, según la prueba practicada y lo expuesto en esta resolución, debe determinarse que el presente contrato, fue ofrecido por la entidad bancaria a la actora, persona sin especiales conocimientos financieros sobre el producto que en concreto se estaba ofertando y por tanto sin presentar el perfil adecuado para la celebración del mismo.

La consecuencia lógica y coherente de lo manifestado es que la entidad bancaria no proporcionó la información suficiente y adecuada para que los demandantes comprendieran y valorasen todos los riesgos de las operaciones suscritas con la demandada, no pudiendo la información que aporta el banco, contenida toda en el folleto aportado por el mismo, información suficiente para que el inversor comprendiera al efecto de poder representarse los riesgos que la inversión podría comportar, motivo que ha de llevar a la desestimación del recurso interpuesto puesto que resulta acreditado que no se cumplió con el deber de información necesario para que la demandante prestara un consentimiento válido y eficaz a la operación.

Por todo lo expuesto procede desestimar en su integridad el recurso interpuesto.

QUINTO.-Las costas de este recurso se imponen a la parte recurrente, artículos 397 y 398 de la LEC , en relación con el artículo 394. 1 de la misma Ley .

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco CEISS contra la sentencia dictada en fecha 28 de NOVIEMBRE de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 , Zamora, en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.