Sentencia CIVIL Nº 117/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 653/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00117/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50074 41 1 2015 0100182

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000653 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000126 /2015

Recurrente: Candida

Procurador: INMACULADA CORTES ACERO

Abogado: MARIA ASUNCION PEREA MARTINEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Blas

Procurador: MARIA ISABEL GARCIA ORTIN

Abogado: TERESA VICENTA ARPAL GARCIA

SENTENCIA NUMERO: 117/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 126/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido elRECURSO DE APELACION (LECN) NUMERO 653/2016,en los que aparece como parte apelante Dª Candida , representado por la Procuradora de los tribunales Dª INMACULADA CORTES ACERO y asistida por la Abogada Dª MARIA ASUNCION PEREA MARTINEZ, y como parte apelada D. Blas , representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA ISABEL GARCIA ORTIN y asistido por la Abogada Dª TERESA VICENTA ARPAL GARCIA, es parte elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 6 de Mayo de 2015 se presentó demanda de modificación de medidas a instancia de la Sra. Candida contra el Sr. Blas en cuyo suplico se solicitaba se acordase el cambio de custodia compartida del hijo menor común Marino , atribuyéndose su guarda y custodia exclusiva a la madre, estableciéndose un régimen de custodia individual a favor de la madre y un régimen de visitas a favor del padre, fijándose pensión de alimentos a cargo de éste, todo ello con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada quien por escrito de 1 de Julio de 2015 pasó a oponerse a aquélla modificación y solicitando su desestimación con imposición de costas por temeridad a la demandante. Por su parte el Ministerio Fiscal interesó de conformidad con lo establecido en su escrito de fecha 15 de Junio de 2015.

TERCERO.- Celebrada vista el día 31 de Marzo de 2016 donde se practicó la prueba interesada por las partes y acordada por el Juez con el resultado obrante en autos, se dictó con fecha 31 de Marzo de 2016 la siguiente resolución que ponía fin en la instancia 'Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cortes Acero en nombre y representación de Doña Candida frente a Don Blas , sin costas'

CUARTO.- Interesada aclaración de sentencia, el Juzgado en fecha 14 de abril de 2016 pasó a aclarar su antecedente tercero en relación a la concreta prueba solicitada y admitida.

Con fecha 16 de Mayo de 2016 tuvo entrada en tiempo y forma recurso de apelación contra la expresada resolución por la parte demandante en la que se solicitaba que con estimación de su pretensión se acordara la modificación del régimen de custodia compartida por otro individual a favor de la madre, fijación de un régimen de visitas a favor del padre y de una pensión alimenticia a su cargo y en beneficio del menor para satisfacción de necesidades.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la contraparte que pasó a oponerse al mismo por escrito de fecha 26 de Septiembre de 2016 solicitando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal por escrito de fecha 8 de Julio de 2016 igualmente había solicitado la confirmación de la resolución.

QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sala, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 14 de Febrero de 2017 para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso sobre una errónea valoración de la prueba practicada en la instancia que negó la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias valoradas en la resolución anterior del año 2012 para acordar la modificación de tales medidas, relativas esencialmente a la atribución de la guarda y custodia compartida y que la recurrente cifra en dos hechos: la falta de atención por el padre a las pautas médicas y exigencias relacionadas con la hiperactividad del menor, y la dificultad de compatibilidad por el padre de sus ocupaciones laborales con los cambios futuros previstos por el centro escolar del menor.

SEGUNDO.- Establece el art. 79.5 CDFA que Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes. En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia Sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida.

Las STSJA de 2 de Diciembre de 2016 y 26 de Mayo de 2014 exponen que el art. 79.5 CDFA no utiliza la misma terminología que el artículo 91 CC ,para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art. 76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos'.

Al solicitarse un cambio de custodia compartida por otro individual, la acreditación de tal hecho relevante debe igualmente pugnar con el criterio preferente establecido por el legislador.

La STSJA de 14.9.2016 tiene dicho sobre el particular:Entrando a conocer sobre las alegaciones del único motivo del recurso, efectivamente, tal como señala el recurrente, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter preferente de la custodia compartida en numerosas resoluciones (SSTSJA 13/2011, de 15 de febrero; 4/2012, de 1 de febrero; 39/2012, de 27 de noviembre; 35/2013, de 17 de julio; etc.), pero siempre a salvo de que se acredite que la custodia individual salvaguarda mejor el interés del menor. Entre otras muchas, en la de fecha 4-03-14, recurso de casación 41/2013 (reproducida en la de 17-09-15; recurso de casación 17/2015), dijimos 'que el art. 80.2 del CDFA establece como criterio legal el de la custodia compartida de los hijos menores, como forma preferente de satisfacer el superior interés del menor. Dicha norma resulta imperativa para el Juez en los propios términos en que se expresa el texto legal, de modo que debe establecerse un sistema de custodia compartida salvo que, de la prueba practicada en autos, resulte más beneficiosa para el interés del menor la custodia individual de uno de los progenitores'. Y en la de 18-04-12 (recurso de casación 31/2011), mencionada en el recurso, se recoge que 'la ley parte de que el interés del menor se consigue mejor con la custodia compartida, por lo que la custodia individual sólo se otorgará cuando se compruebe más conveniente. En eso consiste la preferencia, en que la regla sea la custodia compartida y la custodia individual sea la asignada si se demuestra más conveniente para el menor.

Se produce por tanto una presunción legal que debe dejarse sin efecto a través de la prueba a practicar, lo que conduce a que quien sostenga como mejor para el interés del menor la custodia individual, haya de acreditarlo, mientras que quien sostenga la procedencia de la compartida, puede sin más ampararse en la preferencia legal.

Y ello relacionado con el concepto de interés del menor, sobre el que la STSJA 01 de diciembre de 2016 dice: Es de señalar: 1º) que el artículo 76 del CDFA establece unos 'derechos y principios' en orden a la determinación de los efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, previniendo el apartado 2 que toda resolución que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos, lo que no es sino una aplicación en el derecho aragonés del principio del superior interés del menor, mantenido en los convenios internacionales de los que España es parte, entre los que destaca la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU, y el apartado 3 a) ordena que los menores de edad tengan un contacto directo con sus padres de modo regular y que ambos participen en la toma de decisiones que afecten a sus intereses como consecuencia del ejercicio de la autoridad familiar; 2º) que dichos principios sirven de referencia para la interpretación y aplicación de los derechos regulados en los preceptos subsiguientes del Código Foral, y especialmente de los prevenidos en los artículos 79 y siguientes , como medidas de aplicación en defecto del pacto de relaciones familiares; 3º) que el artículo 79, en los apartados antes citados, previene que el juez dictará las medidas necesarias respecto de los hijos menores de edad, para garantizar la continuidad y efectividad del mantenimiento de los vínculos de los hijos menores con cada uno de sus progenitores, y para evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda y custodia.

TERCERO.-A la vista de la prueba practicada no observamos acreditada por quien corresponde, la parte recurrente, que el interés del hijo exija un cambio de régimen de custodia a favor de la madre. Ni siquiera la pericial de parte se extiende sobre ese punto, por más que recomiende que los padres se impliquen en un acuerdo para dotar de la debida estabilidad al menor.

Frente a ello el resto de la prueba practicada no aconseja tal cambio, como puede deducirse del informe de la psicóloga número 8 adscrita a los Juzgados de 2 de marzo de 2016 o de la testifical de Sra. Fátima , tutora educativa del menor. Por otro lado el informe del perito aportado por la demandante como viene a reconocer no tuvo en cuenta la situación de los padres con los que no mantuvo una entrevista al uso para poder valorar una falta de aptitud o una despreocupación del padre por el tratamiento necesitado por el menor (examen psicológico), al margen de que compartiera o no su diagnóstico.

Por otro lado lo que recomienda el perito es la necesidad de una mayor estructuración en la vida del menor, instando a los padres a que se pongan de acuerdo en su tratamiento con el menor, que se le fijen unas pautas concretas de conducta. Ciertamente ello es recomendable y no se cuestiona, lo que no está acreditado es que ello se vaya a cumplir con el cambio de custodia solicitado, que es el problema, y causa aducida para la modificación de medidas.

Sobre la mala relación de los padres y su obstáculo para la previsión de una custodia compartida cabe exponer que el párrafo 5 del art. 80 CDFA establece queLa objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual, no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor.

Por otro lado es criterio del TSJA que ni las objeciones ni las desavenencias entre los progenitores son causa suficiente para no otorgar la custodia compartida por lo que tampoco por esta vía cabría la modificación.

CUARTO.-En cuanto al otro hecho relevante, el cambio del horario del centro escolar y la falta de posibilidad de conciliación de ello con la jornada laboral del padre, cabe manifestar , con independencia de su acreditación, que esta cuestión si bien parcialmente ya se daba en el ámbito de la estación estival, sin que conste que el padre no haya podido conciliar tal hecho con su jornada laboral, por lo que propiamente no sería un hecho novedoso de la que extraer ese nuevo hecho relevante que se sostiene por la parte recurrente.

QUINTO.-La índole del recurso aconseja no hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias. ( Art 398 y 394 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Doña Candida contra don Blas y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 31 de Marzo de 2016 y auto posterior de 18 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , debemos confirmar aquéllos, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida en su caso del depósito prestado.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la sucursal 8005 de Banco de Santander en la Calle Torrenueva 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.