Sentencia CIVIL Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 724/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/006193
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0006193
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 724/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 398/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Melchor
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
dos de marzo de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 117/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 724/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 398/17, promovido por CAJA LABORAL POPULAR
COOPERATIVA DE CRÉDITO, dirigido por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representado por la
Procuradora Dª. Mª Mercedes Botas Armentia, frente a la sentencia nº 273/17 dictada el 09-10-17 , siendo parte
apelada D. Melchor dirigido por el Letrado D. José María Ortiz Serrano y representado por el Procurador D.
Javier Fraile Mena. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 273/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Melchor demanda de procedimiento ordinario frente a CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, declarando la nulidad de la estipulación contenida en el último párrafo de la estipulación Tercera bis del préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes con fecha 7 de julio de 2005, elevado a público mediante escritura de la misma fecha y nº de protocolo 1.055 ante el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Bilbao, D. Juan Pablo Martínez de Aguirre Aldaz, en lo relativo al límite a las revisiones del tipo de interés cuyo contenido literal es el siguiente: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE ENTEROS POR CIENTO (15,00 %) NI INFERIOR AL tres enteros y quince centésimas de otro entero por ciento (3,15%) nominal anual', condenando a la parte demandada a la restitución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la citada cláusula durante el tiempo en el que fue aplicada la misma, y sin recálculo, intereses del artículo 1108 C.civil desde la fecha de cada uno de los cobros hasta fecha de sentencia, y sin perjuicio de los intereses del artículo 576 LEC hasta su completo abono, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-11-17 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Melchor , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 05-01-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilm. Sr. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 18-01-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 20-02-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Melchor y doña Pura , junto con cuatro fiadores, respectivamente padres de los anteriores, suscribieron el 7 de julio del 2005 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, para la adquisición de vivienda habitual y por importe de 24.000 euros, con la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Rural Vasca (hoy Caja Laboral Popular SCC), con un plazo de devolución de capital e intereses hasta el 10 de julio del 2040.

El 20 de febrero del 2015, doña Pura , don Melchor , los cofiadores, y Caja Laboral Popular (Laboral Kutxa) suscribieron un acuerdo transaccional, confidencial, dejando sin efecto el último párrafo de la cláusula tercera bis (limitación de intereses variables) a partir del 10 de marzo del 2016.

El 19 de mayo del 201, la representación de don Melchor interpuso demanda, turnada al Juzgado de primera Instancia nº 6 de los de esta Ciudad, interesando que se declarara la no incorporación y/o la nulidad de esa cláusula tercera bis, inciso final, 'INTERÉS VARIABLE' (cláusula suelo) con devolución de cantidades, en la parte que corresponda, y con los efectos inherentes, en particular: que se condenara a la demandada a su eliminación, a la devolución de dichas cantidades mediante un cálculo referenciado a las cuotas abonadas y a las que debieran suprimirse, que debería calcularse en ejecución de sentencia, a reintegrar el exceso de cantidades percibidas, a abonar los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas , y a rehacer los cuadros de amortización, con expresa imposición de costas.

El Juzgado dictó sentencia el 9 de octubre del 2017 desestimando la excepción de falta de legitimación activa del actor, estimando que ese inciso era abusivo, y señalando, como efectos de esa declaración, con invocación de una sentencia de esta Sala, 'la restitución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la citada cláusula durante el tiempo en el que fue aplicada la misma, y sin recálculo, intereses del artículo 1.108 del Código civil desde la fecha de cada uno de los cobros hasta la fecha de sentencia y sin perjuicio de los intereses del artículo 576 de la LEC hasta su completo abono' Condenó en costas a la demandada.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se alzó en apelación la parte demandada concretando su discrepancia con la sentencia que recurría en base a los motivos de recurso que se desgranarán a continuación. Pero antes ha de recordarse que en la cláusula tercera bis, inciso último de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se hacía constar lo siguiente: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE ENTEROS PORE CIENTO (15%) ni inferior al TRES ENTEROS Y QUIBCE CENTÉSIMAS DE OTRO ENTERO (3,15%) nominal anual' El primer motivo de recurso hace referencia a la desestimación de la excepción de falta de legitimación 'ad causam' del actor para interponer la demanda. Sucintamente, se alegaba que los prestatarios habían firmado una escritura de disolución de comunidad y subrogación de hipoteca, pero que, hasta entonces, la condición de prestatarios la ostentaban los dos, y, por ello, deberían ser colitigantes al solicitar la nulidad de una cláusula inserta en un contrato que ambos firmaron, como también fueron firmantes del acuerdo transaccional.

La excepción de falta de legitimación activa, que no de litisconsorcio activo necesario, se resuelve en sentencia con apelación a una sentencia del juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad por entender que éste ya resolvió esa cuestión en el proceso ordinario 477/2017, dictando la sentencia que aparece incorporada a los folios 164 a 182. En ese procedimiento, en el que las partes son las mismas, y el objeto es, también una cláusula suelo pero distinta, se transcribía un párrafo de la escritura de disolución de comunidad y subrogación de hipoteca, y se concluía que, por efecto de una subrogación sin novación, el demandante era el titular de la relación jurídica y la relación jurídico-procesal estaba bien constituida. La sentencia recurrida se limita a esa pura referencia sin mayor argumentación de desarrollo.

Pues bien, aunque no queda bien delimitada en la escritura de préstamo de qué tipo de comunidad eran parte doña Pura y don Melchor , peri sí que, a todos los efectos, porque así se reconoce en el documento a los folios 91 y 92, reunían la condición de prestatarios solidarios, y que (folio 40) eran dueños pro indiviso de la finca hipotecada.

Y ya entrando sobre lo que es el propio motivo, ha de indicarse que sobre esta misma excepción, aunque desde un presupuesto de hecho distinto, se acaba de pronunciar esta Sala en su sentencia SAP de Álava 304/2015, de 2 de septiembre (dictada en el Rollo 304/2015 ), siendo la misma recurrente.

Decíamos allí: '- La parte recurrente sostiene que la actora es la única demandante y no actúa en nombre de nadie más, cuando el préstamo se suscribe también con el Sr. Gregorio . Entiende que ante la falta de precisión y siendo imprescindible para poder declarar la nulidad del contrato de préstamo que ambos signaron que los dos prestatarios demanden, la única que lo hace carece de legitimación.

Hay que recordar que la cuestión se resuelve en la audiencia previa, que entonces se aclara que el Sr. Gregorio era novio de la demandante al suscribirse el contrato, que tres meses después contrajeron matrimonio, que han tenido una hija común y que el préstamo se destinó a vivienda familiar donde aún residen.

Rige por tanto entre los prestatarios como régimen económico conyugal la sociedad de gananciales.

En el caso de los gananciales el art. 1375 del Código Civil (CCv) dispone que ' en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes'. Entre esos artículos a que alude la norma está el párrafo segundo del art. 1385 CCv, que dispone que ' Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción'. De tal disciplina legal se desprende, con toda claridad, que puede un cónyuge en régimen de gananciales ejercitar acciones a favor de la sociedad por vía de acción, como ha hecho D. Leoncio al interponer la demanda. En tal sentido puede citarse, admitiéndolo, la STS 21 mayo 2007, rec. 2450/2000 , cuando expresa que 'como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2003 , que el artículo 1.385 del Código Civil autoriza en su párrafo segundo a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes e intereses comunes por vía de acción «...habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390 CC , sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges ( SSTS 26-7-93 , 13-7-95 , 14-2-00 y 5-5-00 )» '. Otro tanto mantiene la STS 5 diciembre 2007, rec. 5008/2000 , por lo que en definitiva puede concluirse, con la jurisprudencia citada, que constando en la escritura que el contrato se suscribe por ambos cónyuges, y que el régimen económico matrimonial es de gananciales, el demandante ahora apelado está legitimado para el ejercicio de la acción que favorece a dicha sociedad conyugal, por lo que este primero motivo del recurso será desestimado-.' Y, precisamente, respecto del litigio que resuelve la sentencia aludida por la Juez de instancia (incorporada como prueba documental) se encuentra pendiente el Rollo de apelación 652/2017 , en el que se celebró vista el pasado día 15 de febrero, y en el que se ha dictado sentencia SAP de Álava 103/2018, de 1 de marzo y en el Rollo 652 del 2017, en la que, respecto de la misma excepción, hemos señalado: '- Como ya pusimos de relieve en nuestra sentencia nº 234/14 , la legitimación 'ad causam', SS.TS. de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006 , consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La S.TS. de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido. La S.TS. 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00 ).

De la precedente doctrina podemos deducir la legitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario, que además, como consta en la escritura, suscribieron el préstamo de autos con carácter solidario y por tanto, conforme al art. 1143 del Código Civil , cualquiera de los deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios.

Pues bien, siendo, en el presente caso, también, el actor, ahora apelado, y la Sra. Pura , prestatarios solidariamente, entendemos que cualquiera de los mismos tiene legitimación activa para poner en marcha la acción ejercitada, pues se da una solidaridad no sólo pasiva sino, también, activa que confiere legitimación a cada uno de ellos, siendo la relación interna entre los mismos otra cuestión distinta-' La igualdad de supuesto, partes intervinbientes y consecuencias lleva a la desestimación del motivo.



TERCERO .- El segundo motivo de recurso hace referencia a la existencia de un acuerdo transaccional de 20 de febrero del 2015, que entiende válido a todos los efectos, ya que no ha sido declarado nulo en sentencia, debiéndose apreciar una 'exceptio pacti' con la consecuencia de desestimar la demanda por prevalecer esa transacción extrajudicial respecto de cualquier declaración de abusividad.

Partimos del hecho de que sólo ha recurrido la sentencia la parte demandada y que lo ha hecho sin impugnar la declaración de nulidad de la estipulación sino invocando la existencia de un acuerdo transaccional posterior a la firma del contrato que creaba un escenario jurídico nuevo y distinto al zanjar las partes una controversia existente sobre la propia licitud de la cláusula.

Como señala el propio documento (folio 91 vuelto) los firmantes conocen el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2013 y ello les lleva a dejar sin efecto la cláusula tercera bis en el inciso ahora declarado nulo con efectos 10 de marzo del 2015. Por voluntad de las partes, si este Tribunal interpreta adecuadamente el documento, ese inciso pierde eficacia 'ad futurum' al dejar de ser aplicado, pero respecto del pasado, del periodo transcurrido entre la primera liquidación y la última realizada antes de ese 10 de marzo del 2015, la cláusula ha venido siendo plenamente eficaz con la consecuencia de que, en los casos en que eso haya ocurrido, se hayan devengado unos intereses remuneratorios superiores a los que procedería en aplicación del resto de la cláusula de interés variable de no existir esa limitación o suelo.

En ese punto, nos encontramos ante un puro ejercicio de la autonomía de la voluntad, en términos del artículo 1.255 del Código Civil , matizados, ya respecto de los acuerdos transaccionales, en os artículos 1.809 y siguientes del Código Civil . De ese régimen jurídico, y en cuanto aquí interesa, se desprende que una transacción no comprende son los objetos expresados determinadamente en ella, o los que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma.

Nada en el documento hace pensar que prestatarios y fiadores tuvieran otra voluntad que dejar parcialmente sin efecto una concreta cláusula contractual fijando para ello un 'dies a quo', el 10 de marzo del 2015. Se eliminaba, y eso es el objeto del acuerdo (que incluía una cláusula de confidencialidad), una limitación del interés variable para el futuro en atención a que el Tribunal Supremo había señalado en su sentencia (punto 294) que 'Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.' No es el momento y el lugar de examinar el cambio sufrido en la Jurisprudencia, del que son botón de muestra las STS 486/2017, de 20 de julio , o STS 481/2017 , del mismo día, ya que esa no es cuestión debatida en el recurso, pero sí resaltar el contexto jurídico en que tal acuerdo se firmó y la eficacia que las partes dieron al mismo.

Dicho esto, hemos de recordar que esta Sala, siendo la misma parte recurrente, y esgrimiendo ésta el mismo motivo de apelación, ya dijo en su SAP 446 /17 de 17 de octubre, dictada en el Rollo 395/2017, lo siguiente: '- El recurrente alega que se firmó entre las partes un acuerdo transaccional que eliminaba la cláusula suelo, y desde esta perspectiva, mientras no se declare la nulidad de éste acuerdo, la demanda no puede ser estimada puesto que carece de acción, el acuerdo contiene la renuncia a las acciones judiciales, una renuncia que resulta clara, terminante, e inequívoca. Los efectos de la cláusula no se han moderado sino que se ha procedido a su suspensión.

El recurrente no discute la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre el actor y Caja Laboral que limita el tipo de interés, 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al TRES por ciento nominal anual'.

Pues bien, partiendo de la nulidad de dicha cláusula debemos analizar si el documento suscrito entre Caja Laboral y el Sr. Victoriano el 24 de febrero de 2.016, por el que éste renuncia a las acciones que pudieran corresponderle para reclamar el dinero cobrado de más en las liquidaciones de intereses por aplicación de la cláusula suelo es válido. La cuestión planteada se resolvió por esta Audiencia en sentencia de 17 de julio de 2.017 : 'Estamos ante un acuerdo transaccional que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas SS 5 de abril de 2.010 ) '- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas'.

En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir. Lo expresado en el párrafo anterior es suficiente para rechazar el recurso, no obstante, contestaremos a los argumentos alegados por la recurrente. Debemos tener en cuenta la fecha de la firma, febrero de 2.016, cuando Caja Laboral sabía que la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario era nula, esta Audiencia había declarado la nulidad de cláusulas idénticas firmadas en otros préstamos similares.

Presumimos que cuando la Caja firma este pacto pretende evitar sus responsabilidades, deja sin efecto la cláusula suelo a cambio de que el cliente no ejerza acción para reclamar lo que le corresponde.

El recurrente alega que no ha quedado demostrado el vicio en el consentimiento cuando el Sr. Leoncio y su esposa firmaron el contrato transaccional, lo que significa que era consciente de lo que estaba firmando y lo asumió voluntariamente. Tampoco este motivo puede prosperar, es cierto que no se ha presentado prueba sobre el vicio en el consentimiento, pero es que partimos de que la cláusula suelo que incluye el préstamo hipotecario es nula, por tanto, sus efectos no debieron existir nunca, si la Caja ha cobrado intereses en exceso por la aplicación de la cláusula deberán reintegrarse al cliente, independientemente de que exista un pacto transaccional por el que la Caja pretende evitar sus responsabilidades. Debe devolver las cantidades cobradas en exceso porque la cláusula de la que dimana la liquidación es nula.

Niega que el acuerdo transaccional se haya firmado bajo coacción por parte de la Caja, cuestión que no se discute por la parte actora, y que queda descartado. Reitera que el acuerdo es válido puesto que reúne los requisitos necesarios y, además, la renuncia ha sido posterior al contrato de préstamo. La cláusula no se ha moderado o rebajado sino que se ha procedido a su supresión. No estamos discutiendo los requisitos del acuerdo transaccional, el hecho es que no puede convalidarse algo que previamente ya era nulo y que nunca debió existir. Aunque el pacto transaccional reúna los requisitos legales no podemos declarar su validez porque pretende la convalidación de unos efectos que no debieron existir, basados en una cláusula nula y abusiva para el prestatario.

Una cláusula nula no puede convalidarse con posterioridad, tampoco pueden convalidarse sus efectos.

El pacto transaccional no puede cumplir su objetivo, al menos el que pretendía la Caja-' Dada la identidad de supuestos, argumentos y razones bastaría con hacer mera referencia a esta doctrina de esta Audiencia Provincial que implica la desestimación del motivo de recurso, pero dado que el supuesto de hecho no es el mismo, creemos necesario señalar que lo que pretende hacer la parte recurrente es llevar a efecto no ya de equivalencia, sino de preminencia de lo pactado respecto de un pronunciamiento judicial cuyo objeto es declarar que la obligación sobre cuyos efectos futuros se ha transigido era ya nula 'ab initio'. La transacción extrajudicial, tras ese pronunciamiento judicial, ha devenido absolutamente ineficaz porque su objeto ha de dejado de estar presente formal y materialmente en el contrato desde el momento que se firmó éste, y no se puede transigir sobre una obligación inexistente. Un pronunciamiento de nulidad no sólo sería incompatible con el pronunciamiento judicial citado sino manifiestamente inadecuado.

Por todo lo dicho, el motivo se desestima.



CUARTO .- También en la sentencia literalmente transcrita se abordaron dos motivos igualmente alegados en este recurso, la existencia de abuso de derecho al interponer la demanda y el haber actuado contra las exigencias de la buena fe. Y, nuevamente, hemos de reiterar lo que allí dijimos: '-Alega mala fe en el comportamiento del actor toda vez que contradice lo firmado en el Acuerdo Transaccional y niega haber sido informada de la cláusula suelo y sus efectos. De existir mala fe será por parte de la Caja que pretende eximirse de sus responsabilidades y no devolver las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo firmando este pacto con el cliente. Dudamos que se explicasen las consecuencias del pacto con detalle al Sr. Leoncio . No observamos mala fe en la conducta del actor, en todo caso desconocimiento de lo que firmaba y que ahora intenta subsanar-' Examinado el escrito de contestación (folios 103 a 126) se comprueba que en ninguno de sus extremos se recoge alegación alguna respecto de la existencia de un abuso de derecho a la hora de interponer la demanda , motivo que no pudo ser tenido en consideración por la Juez de instancia, y, por tanto al que no pudo dar respuesta alguna que habilite a esta Sala para pronunciarse sobre ello ya que estaríamos vulnerando el efecto litispendencia que produce el planteamiento de la demanda y contestación, con todos los matices derivados de la celebración de la audiencia previa, lo que, aquí tampoco es el caso.

Dicho esto, la parte recurrente se limita a hacer una cita de resoluciones judiciales para concluir que quien ha ganado la confianza en otro operador jurídico basada en una conducta de aquél desplegada con anterioridad, no puede defraudar dicha confianza mediante la realización de actos contradictorios con dicha conducta. El planteamiento, en abstracto, es plenamente compatible, pero no en el acto concreto ya que no se puede compartir la interpretación que hace la recurrente de la tantas veces citada transacción extrajudicial: 'No puede ampararse en Derecho la conducta de quien, tras haber obtenido una mejora de las condiciones de su préstamo a cambio del compromiso de no ejercitar ulteriores acciones, viene ahora a efectuar una reclamación judicial incompatible con el acuerdo firmado' A ese respecto, ya dijo esta Sala, y nuevamente transcribimos la sentencia arriba citada que '-Los actos propios son aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar, o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla.

No puede considerarse acto propio aquel que intenta convalidar una cláusula nula, a sabiendas por parte de la Caja de esta circunstancia, el actor y su esposa aceptaron el pacto porque pensaron que era lo mejor para ellos, sin pensar en las consecuencias, tampoco en la devolución de los intereses pagados de más con anterioridad a la fecha del convenio, cuestión que el pacto no resuelve de forma expresa-' Pero, y además, en este caso concreto se evidencia que lo que las partes pactaban no era un intercambio, sujeto a confidencialidad, de obligaciones, sino que a la vista de que el Tribunal Supremo ya había dejado claro que el inciso de esa cláusula era, muy probablemente, nulo, y para evitar en perjuicio de los clientes liquidaciones futuras igualmente nulas, la cláusula dejaba de producir efectos.

Por ello, precisamente en el ámbito de la buena fe contractual, debemos entender que su finalidad no era renunciar a la devolución de lo indebidamente pagado o a que un Tribunal declarara la nulidad parcial de una cláusula contractual. No lo era, incluso desde el punto de vista de la realidad jurídica subyacente, porque, de otro modo, habría que entender que una de las partes, en perjuicio de la otra, pretendía consolidar una situación irregular a cambio de dejar de exigir que esa situación perviviera en el tiempo, lo que sí iría contra la buena fe contractual y sería objeto de la doctrina jurisprudencial que la recurrente cita.

En definitiva, el motivo se desestima.



QUINTO . - A continuación, alega la recurrente la indeterminación e incongruencia 'extra petita' en la específica condena pecuniaria.

La demanda, en cuanto aquí interesa, recogía tres pretensiones de condena susceptibles de tener un contenido económico: La devolución de cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, el reintegro de las cantidades percibidas en exceso durante el procedimiento y por aplicación de dicha cláusula, y el abono de los intereses legales. La recurrente alegó falta de determinación invocando, como ahora hace, el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , muy especialmente la prohibición que refleja su número tercero en cuanto a la reserva de liquidación. Subrayada en ese escrito.

La sentencia recurrida se limitó a descartar la posibilidad de recálculo y condenar a la parte demandada a la restitución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la citada cláusula mientras fue aplicada, desestimó implícitamente el reintegro, y estableció los intereses legales aplicables.

El motivo de recurso, reprocha a la Juez de instancia haber acogido una pretensión pecuniaria no cuantificada, e introducía un argumento derivado de una excepción que ya hemos rechazado y respecto del cual hemos de señalar que las relaciones internas entre los prestatarios a la hora de repartirse lo devuelto son ajenas a este procedimiento por ajenas a su objeto. La devolución, por ello, debe ser íntegra al actor y no en una parte que le corresponda.

En cuanto a la infracción alegada, la doctrina jurisprudencial que interpreta el precepto viene, entre otras, señalada en la STS 601/2011, de 19 de diciembre : '- Alcance y contenido del artículo 219 LEC .

A) En asuntos sometidos a la LEC 1881, esta Sala vino declarando, en relación con las sentencias dictadas con reserva de liquidación, que el principio de congruencia no impedía que la respuesta judicial se diera con flexibilidad ( STS de 18 de marzo de 2004 ), de modo que cuando se estimara imposible la fijación del quantum [cuantía] o incluso de las bases de la liquidación, el artículo 360 LEC 1881 permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia.

B) Esta situación cambió con la entrada en vigor de la LEC que ha establecido límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación. Así se deduce de los artículos 209.4.ª, último inciso, LEC y 219 LEC . El artículo 219 LEC ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. Dicho precepto responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden puede incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética ( STS 18 de diciembre de 2009 ); norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma «ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración» ( STS 18 de mayo de 2009 ).

C) El artículo 219.2 LEC solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación. Esta, en principio, deberá consistir en una simple operación aritmética, según la literalidad de la LEC, aunque cabe imaginar otros supuestos en que la necesidad de evitar la indefensión justifique esta posibilidad. Fuera de los supuestos en que concurra la pertinente justificación, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, LEC , no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución. Este sistema normativo se completa con lo previsto en el artículo 219.3, inciso segundo, LEC , conforme al cual «se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades».

Las razones por las que se establecen estas reglas se fundan en la necesidad de proteger la tutela judicial efectiva y es por ello que deben aplicarse en este caso-' Coincidimos con la recurrente en que las bases concretas de la liquidación no aparecen concretadas en la sentencia, pero ello no es óbice para que se pueda practicar, por las partes y sin especial dificultad, aunque no sea una operación matemática pura, una liquidación basada en los siguientes parámetros: 1º.- Interés mínimo declarado nulo. 2º.- Interés aplicado. 3º.- Interés aplicable según la cláusula de interés variable sin el inciso. Y con todos estos datos, que se infieren tanto de las liquidaciones en poder de la parte actora como del cuadro de aplicación del Euribor aportados como documentos 4 y 5 de los aportados con la demanda, es perfectamente factible realizar una propuesta de fijación de cantidades a devolver a los efectos de los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como tampoco ofrece especial dificultad a Caja Laboral, que dispone delos medios y de los instrumentos contables para ello, hacer oposición a la cuenta que pudiera presentar el actor. Y con ello, se daría cumplimiento a las exigencias que se derivan de la doctrina jurisprudencial transcrita.

No por ello hemos de dejar de señalar que, en la sentencia citada más arriba, y con la misma 'ratio decidendi', esta Sala acaba de señalar: 'Debemos continuar indicando que no desconocemos que, conforme al artículo 399.1 de la L.E.C : el juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida.

Ni que, según el artículo 219, y por lo que ahora interesa: 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

Pero, tampoco, cabe desconocer que, según el artículo 424 de la misma Ley procesal : 1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.

2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones.

Y, en el presente caso, no es en absoluto imposible determinar la pretensión del actor, ahora apelado.

En el suplico de la demanda se habla de la condena a la demandada a la devolución de las cantidades, en la parte que le corresponda (ya habiéndonos referido a la legitimación activa, y frente a la demandada, ahora apelante, tal parte es todo), cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura.

Y, además, solicitándose, en la demanda, y en primer lugar, que se declare la no incorporación y/o nulidad de la condición general de la contratación, y habiéndose declarado tal nulidad, ha de tenerse presente que, según el Tribunal Supremo, así sentencias como la de 22 de noviembre de 2005 : ' -puesto que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 , 22 de noviembre de 1983, 17-16-1986 y 22 de septiembre de 1989 ) la que señala que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del artículo 1.303 del Código civil , habiendo declarado la sentencia de 18 de enero de 1904 que 'corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala, referida a la nulidad absoluta o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el artículo 1.303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad', obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la establece en este contrato ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1952 ), por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio 'iura novit curia'...' El motivo, por lo expuesto, se desestima.



SEXTO .- El último motivo de recurso parte de que existió una estimación parcial de la demanda, por no estimarse la pretensión relativa al recálculo, y subsidiariamente, aunque la estimación fuera sustancial, que existían serias dudas de derecho derivadas de la existencia del acuerdo transaccional.

El planteamiento admite dos repuestas, una desde el punto de vista general y otra desde el punto de vista de la acción ejercitada. Ello no obsta a que la conclusión sea la misma.

En sede general, es necesario invocar la doctrina jurisprudencial al respecto, recogida, entre otras, en la STS 715/2015, de 14 de diciembre ., que señala: '1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 )-' Esa sentencia continúa examinando supuestos en que ha apreciado una estimación sustancial de la demanda y supuestos en los que no lo ha hecho y ha optado por una estimación parcial, la que pretende la recurrente, en base a que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Resulta imposible hacer una estimación de ese tipo porque se ha diferido para ejecución de sentencia el cálculo económico, pero la naturaleza del recálculo que no admite la sentencia es puramente ejecutiva respecto de un pronunciamiento principal de nulidad y, por tanto, claramente accesoria, lo que no lleva a determinar que existió una estimación sustancial de la demanda.

Y siendo sustancial, las costas procesales han de imponerse a la parte demandada salvo que, de forma justificada, se aprecien serias dudas de hecho o de derecho, y cuando se invocan 'dudas de derecho' el propio artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite a la jurisprudencia recaída en casos similares. No se cita ninguna doctrina legal o jurisprudencial que suscite dudas de derecho más allá de la invocada a lo largo de la contestación de la demanda y recurso, doctrina útil para sostener un planteamiento defensivo frente a la demanda o para respaldar un motivo de recurso, pero que carece del elemento de contradicción con otra doctrina existente que harían surgir esas dudas de derecho.' Ya desde el punto de vista de la acción ejercitada, como ya dijimos en la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 (Rollo 522/17 ) '- El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho-' Esta Sala seguía así la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 , reproducida en la STS 467/2017, de 19 de julio , '-1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. »2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-' En definitiva, por uno u otro camino, el motivo debe ser desestimado. Y con ello, el recurso de apelación.

SÉPTIMO .- Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (1) cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y el artículo 394.1 del mismo texto legal señala que las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No siendo éste el caso, las de segunda instancia habrán de ser abonadas por la parte recurrente.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Botas Armentia, en nombre y representación de Caja Laboral Popular S.C.C., contrra la sentencia dictada el 9 de octubre del 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de esta Ciudad en los autos de Proceso Ordinario 398/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0724-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.