Sentencia CIVIL Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1159/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1159/2016 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 5/2015
Parte recurrente/Solicitante: Avelino
Procurador/a: Carolina Gonzalez Infante
Abogado/a: MARIA JOSÉ TORRES CABALLERO
Parte recurrida: Antonieta
Procurador/a: Mª Teresa Yagüe Gomez-Reino
Abogado/a: Julian Maria Valon Mur
SENTENCIA Nº 117/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Maria Isabel Tomas Garcia
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 31 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 5/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Carolina Gonzalez Infante, en nombre y representación de Avelino contra Sentencia - 25/02/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Teresa Yagüe Gomez-Reino, en nombre y representación de Antonieta .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Avelino , representado por la Procuradora de los TribunaIes Dña. CAROLINA GONZÁLEZ INFANTE contra Dña. Antonieta .

Acuerdo modificar las medidas establecidas en sentencia de guarda y custodia de fecha 9 de marzo de 2010, dictada por este Juzgado, en los siguientes términos: Se establece un régimen de custodia compartida entré, los progenitores, por semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio, de la menor hasta el lunes siguiente, en que el progenitor que esté en compañía de aquélla la llevará al colegio el lunes por la mañana. Siendo compartida la patria potestad entre los progenitores.

Dicho régimen quedará alterado en los periodos vacacionales, de tal manera que el régimen de custodia de los progenitores con la menor, durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, se ajustará a lo siguiente: En relación a las vacaciones estivales, éstas se dividirán en los siguientes periodos: Primer periodo: - Desde el 1 de julio a las 10 horas al 15 de julio a las1.20 horas.

- Desde el 31 de julio de a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas.

- Desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta el inicio del curso escolar, en el que el menor será llevado al colegio por el progenitor que esté en su compañía.

Segundo período: - Desde el último día lectivo a la salida del colegio al 1 de julio a las 10 horas.

- Desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20, horas.

- Del 15 de agosto a las 20 horas hasta al 31 de agosto a las 20 horas.

Correspondiendo los primeros periodos a la madre en Ios años pares y al padre en los impares.

El periodo de Navidad comprenderá dos mitades: la primera mitad desde el último día escolar a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 21 horas, y la segunda mitad será desde el 30 de diciembre a las 21 horas hasta el día en que se reanude el curso escolar. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a que pudieran llegar las partes acerca de los horarios estipulados. En los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y el segundo al padre y en los impares a la inversa.

En lo referente a la Semana Santa, dicho periodo se dividirá por dos mitades iguales, en particular, y sin perjuicio, de nuevo, de los acuerdos a que lleguen las partes, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 21 horas. El segundo periodo comprenderá desde el miércoles santo a las 21 horas hasta el día en que se reanude el curso escolar. En los años pares corresponderá el primer periodo a la madre y el segundo al padre y en los impares a la inversa.

En cuanto a la contribución a la pensión de alimentos, cada uno de los progenitores deberá abonar en la cuenta creada al efecto ambos y, entre los días 1 a 5 de cada mes, la cantidad de 300 euros. Dicha cantidad de 300 euros a abonar por cada uno de los progenitores deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo por tales todos aquellos que sean necesarios e imprevisibles, y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, se repartirán al 50% entre los progenitores.

Todo ello sin efectuar condena en costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/12/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Tomas Garcia.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Avelino contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 .

La sentencia de primera instancia dictada en los autos de modificación de medidas nº5/2015 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia n.3 de DIRECCION000 modifica las medidas vigentes entre las partes y establecidas en sentencia de 9.3.2010 . Acuerda un régimen de custodia compartida por semanas, distribución de los periodos vacacionales, la obligación de ambos progenitores de contribuir a los gastos generales ordinarios cuando la menor esté en su compañía, la aportación mensual de 300 euros en una cuenta bancaria y finalmente abono de los gastos extraordinarios por mitad.

El actor denuncia en la alzada el error en que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado en relación a la obligación de contribución económica por importe de 300 euros en una cuenta común. Alega que dicha cantidad se establece en atención al elevado coste del colegio concertado -518€-, y que el nunca ha prestado su conformidad con al mismo. En relación a este extremo manifiesta que en el procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido ante el juzgado nº51 de los de Barcelona en que se atribuyó la facultad de decidir a la madre dejó claro que no estaba de acuerdo con el colegio. Por otro lado indica que ha sido la madre quien ha estado abonando el colegio y solicita en la alzada que se establezca su contribución a la cuenta común en 100 euros, abono del colegio por parte de la madre o subsidiariamente se proceda al cambio de colegio.

La Sra. Antonieta se opone al recurso formulado indicando que el SR. Avelino tiene capacidad económica para afrontar la obligación de contribución a la cuenta común; que la formación forma parte de los alimentos en sentido amplio a los que deben colaborar ambos progenitores y que el padre ya estaba contribuyendo con 321 euros de pensión. En relación al colegio indica que no puede plantear en la alzada una petición subsidiaria de cambio dado que nada se ha discutido en la primera instancia, no ha identificado el colegio al que según su entender debería acudir la hija y que en la vista del procedimiento de medidas indicó estar satisfecho con el colegio actual.

El Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de la menor ha solicitado la desestimación del recurso de apelación formulado por el SR. Avelino y la confirmación de la resolución recurrida.

La Sala, tras revisar las pruebas obrantes en la causa relativas al potencial económico de los progenitores y las necesidades de la hija común ( art.456.1 LECivil ), considera que se han ponderado correctamente las reglas de determinación de la cuantía establecidas en los artículos 237-7 y 237-9 del Código civil de Cataluña al tener en cuenta la capacidad económica de los progenitores y los gastos de la hija, y por tanto, sin motivo alguno para su revocación y sustitución por el criterio particular del recurrente.

Respecto a la petición principal: revocación de la cuantía fijada en 300 euros y fijación de un importe de 100 euros a su cargo abonándose el coste del colegio en su integridad por la madre, no procede su estimación.

Ello es así por las siguientes razones: El auto de 28 de mayo de 2013 que resuelve la controversia sobre el colegio al que debe acudir la menor no refleja que el padre se opusiese al centro DIRECCION001 y a su coste, sino que no estaba de acuerdo con que la menor efectuase un cambio. Dicha resolución no impone el pago del colegio en su integridad a la madre ni establece una forma diferente de contribución al pago del mismo por parte de cada uno de los progenitores.

Por otro lado ninguna objeción se manifestó por el padre al ser interrogado en la vista de medidas sobre el colegio de Socorro , al contrario, estaba satisfecho con la evolución.

No hay que olvidar que el gasto en formación forma parte del contenido de los alimentos en sentido amplio y es una de las obligaciones del ejercicio de la responsabilidad parental según el Código de familia de Cataluña, - artículos 236-17 y 237,1 -, y ambos progenitores están obligados a hacer frente a las necesidades de su hija.

La sentencia pondera adecuadamente la capacidad económica de los progenitores, con ingresos similares - salario de la madre de algo mas de 2000 euros mensuales, y emolumentos como lampista autónomo del padre de aproximadamente otros 2.000 euros-. El coste del colegio DIRECCION001 de DIRECCION002 supone en los meses de septiembre a junio 518 euros lo que prorrateado en 12 meses son 431,66€/mes y que junto con la mutua médica- 54,57€- revelan que la cantidad de 300€/mes que debe ingresar tanto el padre como la madre alcanza a cubrir dichos gastos sin ser desproporcionada.

En relación a la petición subsidiaria de autorización para un cambio de colegio consensuado por ambas partes, dicha petición no tiene cabida sin identificar un centro escolar alternativo con sus ventajas e inconvenientes no solo en relación al coste económico sino también en relación a la distancia a los domicilios familiares, y lo que es fundamental, a la calidad de la enseñanza, y dicha identificación no ha sido realizada por el padre. Es solo cuando se identifican estos elementos cuando se puede proceder a debatir y examinar si responde al interés de la menor efectuar un cambio de centro; máxime teniendo en cuenta el informe obrante en autos de la psicóloga Sra. Diana que considera (folio 98) en relación al cambio de escolaridad totalmente perjudicial someter a Socorro sin necesidad a un cambio de escuela recomendando no exponerla a situaciones ansiógenas que pudieran sobrepasar sus recursos adaptativos. Habiéndose acreditado en autos que la menor está plenamente integrada en el colegio actual con una evolución positiva tanto en lo que se refiere a su autonomía, emociones y socialización como en lo que se refiere a su aprendizaje procede desestimar la petición subsidiaria formulada por el SR. Avelino en el recurso de apelación.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de D. Avelino y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan al apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Avelino contra la Sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2016 en los autos de modificación de medidas nº5/2015 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia n.3 de DIRECCION000 en el que ha sido parte demandada/apelada DÑA.

Antonieta y ha intervenido el Ministerio Fiscal y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación se imponen al apelante SR. Avelino .

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :