Sentencia CIVIL Nº 117/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 62/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 62/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 117/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 242/2017, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 62/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Carlos Antonio
, representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELENA RAMOS PICALLO, asistido por el Abogado D. MANUEL
ALFONSIN SOMOZA, como parte apelada, Dª Custodia , representada por la Procuradora de los tribunales,
Sra. TAMARA PAISAL OUTEIRAL, asistida por la Abogada Dª MARIA DOLORES POCH MARIÑO, y con la
intervención del MINISTERIO FISCAL ; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA,
quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y
Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 16/11/17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la modificación de medidas instada por D. Carlos Antonio , representado en autos por la procuradora Dª. Elena Ramos Picallo frente a Dª. Custodia , representada en autos por procuradora Dª. Tamara Paisal Outeiral, acuerdo: Mantener las medidas establecidas, con las siguientes modificaciones: -Los días señalados tales como el día del padre o de la madre, el cumpleaños del menor, Navidad o Reyes, el progenitor que no esté en compañía del menor en dicha fecha podrá mantener contacto telefónico con el mismo, del modo previsto en el régimen de comunicaciones, y visitarlo durante un periodo de al menor 2 horas, a falta de acuerdo, entre las 19:00 y las 21:00 horas; El hecho de que se vaya a producir dicha visita deberá ser notificada con una antelación de 48 horas.

-Respecto al régimen de comunicaciones telefónicas, a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre se comunicará con su hijo a las 21:00 horas, por un tiempo no superior a 15 minutos, cada dos días, los lunes, miércoles, viernes y sábados, así como en aquellas ocasiones en que el menor se encuentre enfermo o se trate de una fecha especialmente señalada (como su cumpleaños, primer día de colegio o similar) siempre que no disfrute de la compañía de su padre ese día. De igual forma, en iguales días, horas y supuestos, la madre podrá comunicarse con su hijo cuando éste se encuentre con el padre durante las estancias con el mismo.

Se advierte expresamente a las partes que, en caso de incumplir el régimen de custodia y comunicaciones establecido, podrá modificarse el presente régimen, con atribución en exclusiva de la guarda de la menor al otro progenitor en caso de incumplimiento reiterado (ex art. 776.3º de la LEC ), e incluso limitar el derecho de uno de los progenitores para relacionarse con el menor (ex art. 94 CC ). A fin de facilitar el correcto cumplimiento por los progenitores de las medidas establecidas en beneficio de su hijo común menor de edad, se facilita a ambas partes como anexo, un decálogo de comportamiento.

Se declaran de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Antonio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día trece de junio de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.


PRIMERO - El primer objeto de la demanda y del recurso planteados por el padre del menor es la pretensión de cambio de custodia. La sentencia examina y desestima tal petición, aunque es cierto que no revisa los argumentos esgrimidos por la parte para sustentarla, que no son los de índole económica -que sí atañen a la modificación del régimen de visitas que se reclama de forma subsidiaria- sino la actitud que reprocha a la madre en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas.

Esta petición es procesalmente examinable puesto que en el juicio precedente de modificación de medidas -como en él se dijo- la solicitud del padre de cambio de custodia estaba ligada al presupuesto fáctico de cambio del lugar de residencia de madre e hijo, desde DIRECCION000 a Canarias, lo que determinó que en segunda instancia -una vez desaparecido tal presupuesto durante la tramitación en el Juzgado al decidir la madre, tras el cambio de residencia judicialmente aceptado en las medidas provisionales, regresar a su residencia en DIRECCION000 fijada en el convenio regulador- ya no se plantearan, de forma procesalmente admisible, pretensiones dirigidas al cambio de custodia, habiéndose impedido la maniobra de introducirlas subrepticia e irregularmente en la vista de apelación al contestar a las alegaciones de la parte contraria, por lo cual tal cambio de custodia fundado en los supuestos incumplimientos de la madre no fue objeto del juicio precedente y, por ello, sí puede serlo en éste.

Es clara la inconsistencia de las pretensiones de la parte apelante. El incumplimiento reiterado de las obligaciones relativas al régimen de visitas puede ser causa de la modificación del régimen de guarda o visitas ( art. 776.3 LEC ) y un desarrollo negativo o problemático del régimen pactado, en cuanto a las visitas o demás aspectos personales regulados por el mismo, imputable a uno de los progenitores -que es la tesis del apelante- puede llegar a constituir un cambio de circunstancias que ampare la modificación del régimen de custodia ( art. 775.1 LEC y 90 CC ), pero ello siempre que el apartamiento respecto de lo previamente acordado judicialmente resulte conveniente y adecuado para preservar el interés del menor.

En el caso -y atendiendo a los concretos sucesos que el recurso enumera, sin tomarse la molestia de precisar el folio de los autos en que se hallan documentados o en qué momento procesal fueron aportados-, se pretende cambiar la custodia en base a comentarios en correos cruzados que reflejan discrepancias sobre horarios de llamadas o sobre cómo el demandante cumple las visitas (25.3.16 y 10/5/16); en la negativa a llevar a cabo conductas -enviar o permitir el envío de fotos- no previstas en el convenio y en las que de nuevo se pone de relieve el malestar de la madre ante el incumplimiento del régimen de visitas por el apelante; en la prolongación de la residencia en Canarias impidiendo el cumplimiento del régimen establecido en DIRECCION000 , lo que resulta inconsecuente cuando la tesis del apelante es que él no puede por razones económicas, desde el año anterior, desplazarse hasta allí; en un 'acoso' durante el ejercicio de una visita, consistente al parecer en que le recuerden la hora o que el niño no debía estar expuesto al sol, lo que no merece mayor comentario; en obstáculos de la madre para permitir que se llevase a cabo una visita, cuando la misma se llevó a cabo finalmente sin necesidad de intervención judicial; en no poder ver al menor en su cumpleaños en fecha no comprendida en el régimen establecido, o en fechas tampoco comprendidas en el régimen en que el padre se hallaba en DIRECCION000 por otro motivo, cuando ello no puede implicar incumplimiento de obligaciones previas, siendo precisamente la sentencia ahora apelada la que incluyó - sensatamente- prevenciones específicas respecto de la visita o contactos telefónicos en jornadas especiales; en problemas en cuanto al cumplimiento de la visita de Navidades de 2016-2017, que según se expresa tuvo lugar y que, aunque ello no implique que se justifique el proceder de la apelada, no derivaron de una causa gratuita sino de una cita previa por razones médicas.

No hay base alguna pues para apreciar una situación de incumplimiento grave y reiterado de obligaciones establecidas en los sucesivos regímenes judiciales respecto de la guarda y custodia -lo único mencionable es el incidente relativo a las navidades de 2016, que no puede considerarse grave y que sería inconcebible que pudiera sustentar un cambio de custodia-, sino una situación de tirantez en la que lo que consta de forma indiscutida es que el apelante sí ha incumplido de forma generalizada su deber de visitas mensuales al menor, lo que ha generado protestas y malestar de la madre y que la misma no esté dispuesta a secundar las peticiones -por razonables que puedan parecer- del padre de flexibilizar el régimen según sus propias conveniencias. Es decir, que aún desde la perspectiva pseudopunitiva que sostiene el apelante, ninguna legitimación tendría el padre para reclamar por los incumplimientos de la madre que esgrime cuando él mismo no cumple lo dispuesto, determinando que el contacto entre padre e hijo sea muy inferior al que las partes inicialmente pactaron.

Otros factores que se invocan, consistentes en la presentación de denuncias penales por la madre -por amenazas respecto de ella o por lesiones sufridas por el menor-, no pueden tampoco sustentar decisión alguna sobre la custodia. Al margen de que, en principio, denunciar hechos es el ejercicio de una facultad-deber que, salvo que sean falsos los hechos denunciados -nada de eso consta que se haya declarado judicialmente- resulta sumamente improbable que pueda generar consecuencias negativas hacia quien lo ejercita -como en el caso lo sería la muy grave pretensión deducida por el apelante-, lo que podría en su caso resultar indirectamente negativo para el menor sería el intento de utilizar torticeramente el derecho penal para dificultar la relación de uno de los padres con el niño, pero ello no se ha producido y, en todo caso, también el padre se ha sumado a esta misma clase de comportamientos planteando una denuncia penal como reacción a las previas de la madre, lo que también es sin duda su derecho, pero que tan inútil e inconsistente ha de ser para las decisiones que proceda adoptar respecto del menor como las denuncias de la madre que dieron lugar a su presentación.

En todo caso, ya se ha dicho que el factor preferente para cualquier decisión sobre la materia es el bienestar del menor, que no hay ningún dato que permita advertir que estaría mejor satisfecho residiendo con el padre que con la madre, con quien siempre ha convivido, siendo por entero gratuitas las afirmaciones sobre la supuesta 'ineptitud' de la madre para atender al menor, carente de prueba alguna, no pudiendo tampoco dejar de ponerse de relieve que la corta edad del menor y la material concreción de las estancias del niño con el padre en (algunos) periodos vacacionales son factores que aconsejarían una particular prudencia para la adopción de tal cambio, que exigiría que fuera sustentado por razones sólidas y no, como parece, en una mera represalia del padre por la conducta de la madre poco colaboradora o suscitadora de conflictos, debiendo señalarse que el deber de actuar ambos padres siempre en interés del menor debe determinar que preserven un ámbito de comunicación mínimo para poder dar respuesta a las múltiples situaciones que la custodia y las visitas exigen, que no se ve ayudado en absoluto por adoptar, sin un fundamento de mínima consistencia, iniciativas graves y aptas para ser sentidas como una agresión por el otro implicado en la situación parental del menor, como las acciones penales o la medida de cambio de custodia que las partes han esgrimido o esgrimen, reñidas con la respetuosa y prudente colaboración que debería ser la pauta de comportamiento de ambos si de verdad quieren atender al interés prevalente de su hijo.



SEGUNDO - Se solicita de forma subsidiaria la modificación del régimen de visitas del apelante respecto del menor, para eliminar las visitas mensuales previstas y para concentrar las mismas en los periodos vacacionales, cuya consecuente variación también se solicita.

A- El proceso previo seguido entre las partes (modificación de medidas nº 283/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 ) concluyó con sentencia de apelación de 16/2/17 (rollo 265/16 , al folio 135) en la que, respecto de tal régimen, se establecía: "a) Se mantiene el régimen de estancias de un fin de semana al mes previsto en el convenio regular a desarrollar, conforme a lo señalado en la sentencia de primera instancia, desde el sábado a las 11:00 horas de la mañana hasta las 14:00 horas y desde las 17:00 horas hasta las 20:00h y el domingo desde las 11:00 hora hasta las 14:00 horas, con la previsión de que el padre deberá comunicar a la madre, con dos horas de antelación de la hora prevista para el viaje, el hecho de que no pueda estar con su hijo hasta las 14:00 horas del domingo, así como con una antelación de 48 horas la imposibilidad, en su caso, de no poder celebrarse la visita el fin de semana previsto.

b) El régimen de estancias en períodos vacaciones será de un mes durante el verano, debiendo el padre poner en conocimiento de la madre las fechas a principios de cada año, cuando conozca su calendario laboral; además de los periodos de Navidad y Semana Santa previstos en la sentencia de instancia, respectivamente, para los años pares e impares".

B- Debe destacarse que en este proceso previo de modificación de medidas la decisión judicial de instancia (de 17/2/16, al folio 85), además de fijar el régimen de visitas de fin de semana referido en el apartado a) anterior, establecía que "desde que el niño cumpla los tres años las visitas se transformarán en periodos de estancias de la siguiente manera: Navidades de los años pares: del 23 de diciembre hasta el 1 de enero; Semana Santa de los años impares: desde el Sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el Sábado de Gloria; verano: desde el primer sábado del mes de julio hasta el último sábado del mes de agosto", aceptando así las tesis del padre sobre el régimen a partir de dicha edad del menor.

Esta decisión del juzgado sobre el régimen de visitas en fines de semana fue apelada por la representación de la madre del menor, lo que determinó que en la sentencia de apelación de 16/2/17 de esta Sala se estimaran sus tesis, dedicándose al respecto el tercero de los fundamentos jurídicos en el que se establecía: "REGIMEN DE VISITAS. En la sentencia se acuerda el cambio del régimen de visitas y estancias previsto aceptando la Juzgadora de instancia la propuesta del padre de acumular el tiempo que no pueda estar con el hijo en los períodos vacacionales, de modo que, conforme a ello, lo que se prevé es que, una vez el menor haya cumplido tres años, se aplique el régimen de estancias sólo en períodos vacacionales, transformándose la visitas en periodos de estancia en Navidades de los años pares -del 23 de diciembre hasta el 1 de enero-, en Semana Santa de los años impares -desde el sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el Sábado de Gloria-, y en verano -desde el primer sábado del mes de julio hasta el último sábado del mes de agosto-.

La juzgadora de instancia justifica dicha decisión en las manifestaciones del padre de que el régimen de visitas regulares no puede llevarse a la práctica dados los domicilios de ambos padres. Es cierto que, según ha podido comprobarse con la audición del acto de la vista celebrada en primera instancia, el padre se mantuvo en su propuesta de que el régimen de visitas se transformará en un régimen de estancias Verano, Semana Santa y Navidad, con independencia de en donde residiera la demandante con el menor, y, por lo tanto, también para el caso de que el menor estuviera residiendo en Galicia, aduciendo su imposibilidad de cumplir con un régimen de visitas de un fin de semana al mes. Sin embargo, no podemos entender justificado que realmente sea el caso de que, de modo sobrevenido, resulte económica y materialmente imposible dar cumplimiento a un régimen expresamente consensuado por las partes en el convenio regulador cuando la situación actual es la misma que la prevista en el mismo, teniendo dicho régimen ya el carácter de mínimo, atendido precisamente la distancia entre el lugar de residencia de padre e hijo, y las dificultades de desplazamiento que ello conlleva, y habiéndose establecido además con previsión de que la determinación del fin de semana concreto se efectúe por el padre, dependiendo de su horario laboral, y avisando de un modo fehaciente con 10 días de antelación; hasta tal punto de que tal propuesta resulta incoherente con las razones esgrimidas en el escrito de reconvención frente al traslado del menor con la madre a Canarias, y en sustento de un cambio de guardia y custodia, en cuanto a que dicho cambio determinaba la imposibilidad de que el padre pudiera mantener el contacto con su hijo con la frecuencia requerida.

No puede perderse de vista tampoco que la alegación de la imposibilidad económica de dar cumplimiento al régimen de visitas mensual, y los riesgos que ello suponía para incorporarse el padre a su puesto de trabajo en Madrid de técnico de mantenimiento de ascensores, tenían sentido, y se efectuaba, en relación a la situación contemplada en la demanda de que, para dar cumplimiento al mismo estaba obligado a desplazarse mensualmente en avión hasta Las Palmas de Gran Canaria; ni dejarse de valorar que, no obstante tales alegaciones, el padre propone un régimen de estancias que conlleva como repercusión económica tener que hacer frente a los gastos ordinarios de alimentación y cuidado que suponga tener consigo el padre al menor en Madrid durante prácticamente dos meses.

En todo caso lo verdaderamente trascendente es que la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores, y, en este caso, no se presenta como un hecho controvertido que lo más beneficioso para el menor es que los contactos personales con el padre se mantengan con la frecuencia que sea posible dadas las circunstancias concurrentes, a lo cual se opone abiertamente un régimen de visitas que contemple la posibilidad de que el padre pueda estar sin ver a su hijo varios meses, así, desde el último sábado del mes de agosto de un año impar -en que el padre habría tenido libre la Semana Santa- hasta el primer sábado del mes de julio del siguiente año -en que el padre tenga libre la Navidad-; como tampoco se advierte que pueda resultar adecuado que, todos los años, el menor se encuentre durante la mayor parte del período vacacional de verano, y, de un modo continúo, en Madrid, fuera de su lugar de residencia, y sin ver a su madre durante un período tan dilatado.

No es el caso de que, por razón de la distancia existente entre Madrid y Galicia, atendidas los distintos medios de transporte que pueden utilizarse para efectuar el viaje, se presente como inviable la posibilidad de que el padre intente acercarse una vez al mes a DIRECCION000 para mantener un contacto personal con el hijo, cuando ya el propio régimen, conforme quedó expuesto, contempla que sea él quien, dependiendo de su calendario laboral determine el fin de semana avisando con 10 días de antelación, y que la hora de entrega del menor se fija en atención el tiempo que precisa para su regreso a Madrid.

Si bien sería deseable, y se advierte como conveniente a fin de reforzar el contacto entre padre e hijo que durante las estancias de fines de semana ambos pudieran pernoctar juntos, máxime cuando, al haber cumplido tres años, ya se prevé un régimen de estancias en períodos vacacionales, atendidas las manifestaciones de ambas partes al respecto de que, de no darse el caso de que la madre consienta la pernocta en su propio domicilio, ésta debiera de producirse en un Hotel, dada la corta edad del menor, se considera conveniente mantener la previsión de que las visitas, a falta de acuerdo al respecto, se desarrollen sin pernocta.

En atención a todo ello entiende la Sala que no resulta justificado un cambio del régimen de visitas establecido en el convenio regulador en el sentido propuesto por el padre de que dejen de contemplarse las visitas de un fin de semana mensual, si bien, atendidas las circunstancias expuestas sobre la dificultad de cumplimiento que pueda existir en algunas ocasiones, y la necesidad de que el padre tenga que realizar el viaje de regreso a Madrid durante la tarde del domingo, resulta razonable mantener la previsión que contempla la sentencia de instancia sobre los horarios de recogida y entrega del menor de los sábados y domingos en que tenga lugar la visita, así como de preaviso de que se dé el caso no pueda estar con el hijo hasta las 14:00 horas del domingo, o de la imposibilidad de no poder celebrarse la visita el fin de semana previsto".

C- El planteamiento del demandante en el presente proceso es que se ha producido una alteración de sus posibilidades económicas que le impide cumplir el régimen de visitas establecido en la resolución anterior y, por ello, solicita que se deje el mismo sin efecto y, en consecuencia, que se aumenten las estancias en los periodos vacacionales.

La causa de tal alteración sería que cuando se fijó en el convenio regulador de 18/11/2014 (folio 54) el régimen de visitas de un fin de semana mensual que fue aprobado en la sentencia de medidas familiares de 12/3/15 (procedimiento inicial nº 427/14 del Juzgado nº 1 de DIRECCION000 , folio 56), sustancialmente mantenido en la sentencia definitiva del juicio de modificación de medidas nº 283/15, él contaba con ingresos derivados del alquiler de una vivienda de su propiedad, lo que podía realizar pues él convivía con su madre, pero que tal situación varió desde julio de 2015, fecha en la que se resolvió el contrato de arrendamiento y él pasó a residir en esa vivienda propia.

Considera esta Sala que no es procesalmente admisible que después de que se haya tramitado el proceso de modificación de medidas nº 283/15 cuyo objeto -aunque fuera de forma sobrevenida, conforme a lo antes expresado- fue material y efectivamente este régimen de fines de semana en DIRECCION000 -como se puede percibir en la grabación de la vista en primera instancia del juicio nº 283/15 tras las alteración en el proceso que supuso el abandono del inicial debate ligado a la residencia del menor en Canarias y se deriva del contenido de las sentencias recaídas en el mismo-, se plantee de nuevo esta eliminación de las visitas de fin de semana y su acumulación a las de verano, cuando ello ya fue debatido y resuelto en el juicio precedente.

Esta modificación se fundó por el demandante en el juicio precedente nº 283/15 -así resulta nítidamente del contenido de la vista y de la referidas resoluciones- en razones económicas, en la alegada imposibilidad de cumplimiento del régimen previsto, y por ello, si existía una razón de tal naturaleza económica que incidiera en la imposibilidad sobrevenida ahora aducida -es decir, la pérdida de ingresos respecto de la situación existente en el juicio de medidas inicial nº 427/14- debió ser expuesta y en su caso probada en ese momento, lo que no se hizo.

No puede ser óbice a ello la inusual y movediza configuración del objeto de dicho proceso antes referida, pues si las posibilidades que ofrecen los juicios de familia en materias no disponibles (en el caso, las visitas con el menor) permitieron que se introdujeran por el padre esta clase de pretensiones ante la reanudación de la residencia del menor en Galicia -no heterogéneas respecto de sus previas alegaciones, también por razones económicas, relativas a las visitas ante la pretendida residencia del mismo en Canarias-, ello implica que tal materia se sometió a consideración y a la decisión judicial y que al efecto el ahora apelante debería haber alegado todos los elementos fácticos que pudieran sustentar sus tesis (principio procesal del art. 400.1 LEC ), aunque no lo fuera en su inicial reconvención sino en el nuevo espacio de debate que se permitió, en ambas instancias, tras precisarse que las visitas se realizarían en DIRECCION000 . No cabe que, debatida tal materia, aunque fuera de la forma heterodoxa en la que lo fue, se resucite en otro pleito posterior un hecho pretendidamente determinante de un cambio sustancial de circunstancias económicas del ahora apelante que ya existía antes de la vista del proceso precedente y de que se abriera el debate sobre las visitas de fin de semana derivado de tales circunstancias económicas.

D- Además, esta Sala ya ha expresado, como antes se ha reproducido, en la resolución de 16/2/17 que puso fin al proceso nº 283/15 cuál es su criterio sobre la conveniencia para los intereses del menor de la alteración de régimen que se propone, considerándose negativo para la relación paterno-filial -se aducen casos de separaciones prolongadas por razones laborales, pero no estamos ante un supuesto de estricta y absoluta imposibilidad- que puedan producirse periodos prolongados, de varios meses, sin contacto personal entre padre e hijo, que no se pueden suplir con el contacto telefónico o audiovisual que la tecnología pueda facilitar, como es un hecho obvio, máxime cuando se trata de un niño de corta edad. Por otra parte, la bastante convulsa situación existente, en la que cada régimen que se fija es tratado de variar por ambas partes prácticamente de forma inmediata a su adopción, y esta corta edad del niño lo que evidencian es una falta de estabilidad en las relaciones entre el padre y el menor frente a la cual la pauta de actuación que parece racionalmente más adecuada es la de familiarizar al menor a estar con el padre durante varios fines de semana y no la de aceptar periodos prolongados sin contactos seguidos de estancias vacacionales que se quiere que sean especialmente prolongadas.

Es decir, que ni está justificado establecer una exoneración al padre de su deber de propiciar que el menor mantenga contactos personales con él con una mínima asiduidad, por no ser conveniente para los intereses del niño, ni la absoluta imposibilidad económica que se postula puede ser aceptada con tales propósitos exoneratorios, lo cual no obsta a que con arreglo al régimen establecido -y debe resaltarse que nada se ha pedido sobre que las estancias de fines de semana incluyan pernocta, lo que fue incluso rechazado por el ahora apelante en la vista de primera instancia del juicio precedente- se contemple la posibilidad de que el padre, previo aviso, no concurra a las visitas si no puede sin incurrir en responsabilidades familiares ( art. 776.3 LEC ) ni de otra índole.

E- La modificación de periodos vacacionales se liga en la demanda a su ampliación por razón de la eliminación de las visitas mensuales. Obvio es que entre la finalización del proceso anterior (auto de 2/5/17) y el inicio del presente (25/5/17) nada en absoluto relevante ha ocurrido que justifique la ampliación que se persigue, no siendo este juicio una sede para tratar de variar la decisión precedente, a modo de proceso revisorio, en especial cuando se pretenden incluir periodos que en el juicio precedente el propio demandante no pretendía al no disfrutar de vacaciones en esas fechas. No está justificado, dadas las características de la situación familiar que se han reiterado (ausencia de contactos asiduos en fines de semana, corta edad del menor), ni un periodo vacacional particularmente dilatado sin contacto con la madre, ni que sean otras personas las que se hagan cargo principalmente del menor en estos periodos vacacionales en los que el padre tenga que trabajar. Ha de mantenerse pues la situación establecida en la instancia, que añadió al régimen anterior puntuales modificaciones que no han sido objeto de debate en esta alzada.

F- Lo mismo es predicable de las comunicaciones entre padre e hijo. Hay que reiterar que, salvo que se quiera atribuir a este proceso una naturaleza revisoria que no le corresponde, no cabe intentar variar lo judicialmente dispuesto pocos días después de que en el proceso previo, estimando el recurso de la madre, se habían reducido los contactos telefónicos por causa de la conflictividad existente y de la edad del menor. La decisión que se pretende modificar se refería al periodo que transcurra 'en tanto el menor no tenga autonomía para mantener una conversación telefónica', manteniendo así sustancialmente lo dispuesto en el convenio.

Por ello, la demanda carece de justificación en este aspecto (sin duda el menor no había alcanzado tal autonomía en los pocos días que se tardaron en atacar lo judicialmente dispuesto) y de lo que se trataría es de si el niño actualmente ya cuenta con la misma y se puede aplicar el régimen diario previsto en el convenio inicial, lo que es cuestión que ha de desearse que las partes sean capaces de convenir por sí solas en lugar de remitir la cuestión a la decisión de terceros y que, a falta de otros datos, no se considera que concurra necesariamente en la actualidad cuando el menor cuenta con cuatro años y medio de edad.

G- Todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar de la muy deseable consolidación de la relación entre padre y menor a través del cumplimiento normalizado y continuado en el tiempo del régimen establecido que, en su caso, pueda dar lugar a la ampliación del régimen.



TERCERO - En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición atendida la naturaleza de la materia discutida.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 16/11/17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la modificación de medidas instada por D. Carlos Antonio , representado en autos por la procuradora Dª. Elena Ramos Picallo frente a Dª. Custodia , representada en autos por procuradora Dª. Tamara Paisal Outeiral, acuerdo: Mantener las medidas establecidas, con las siguientes modificaciones: -Los días señalados tales como el día del padre o de la madre, el cumpleaños del menor, Navidad o Reyes, el progenitor que no esté en compañía del menor en dicha fecha podrá mantener contacto telefónico con el mismo, del modo previsto en el régimen de comunicaciones, y visitarlo durante un periodo de al menor 2 horas, a falta de acuerdo, entre las 19:00 y las 21:00 horas; El hecho de que se vaya a producir dicha visita deberá ser notificada con una antelación de 48 horas.

-Respecto al régimen de comunicaciones telefónicas, a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre se comunicará con su hijo a las 21:00 horas, por un tiempo no superior a 15 minutos, cada dos días, los lunes, miércoles, viernes y sábados, así como en aquellas ocasiones en que el menor se encuentre enfermo o se trate de una fecha especialmente señalada (como su cumpleaños, primer día de colegio o similar) siempre que no disfrute de la compañía de su padre ese día. De igual forma, en iguales días, horas y supuestos, la madre podrá comunicarse con su hijo cuando éste se encuentre con el padre durante las estancias con el mismo.

Se advierte expresamente a las partes que, en caso de incumplir el régimen de custodia y comunicaciones establecido, podrá modificarse el presente régimen, con atribución en exclusiva de la guarda de la menor al otro progenitor en caso de incumplimiento reiterado (ex art. 776.3º de la LEC ), e incluso limitar el derecho de uno de los progenitores para relacionarse con el menor (ex art. 94 CC ). A fin de facilitar el correcto cumplimiento por los progenitores de las medidas establecidas en beneficio de su hijo común menor de edad, se facilita a ambas partes como anexo, un decálogo de comportamiento.

Se declaran de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Antonio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día trece de junio de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.


PRIMERO - El primer objeto de la demanda y del recurso planteados por el padre del menor es la pretensión de cambio de custodia. La sentencia examina y desestima tal petición, aunque es cierto que no revisa los argumentos esgrimidos por la parte para sustentarla, que no son los de índole económica -que sí atañen a la modificación del régimen de visitas que se reclama de forma subsidiaria- sino la actitud que reprocha a la madre en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas.

Esta petición es procesalmente examinable puesto que en el juicio precedente de modificación de medidas -como en él se dijo- la solicitud del padre de cambio de custodia estaba ligada al presupuesto fáctico de cambio del lugar de residencia de madre e hijo, desde DIRECCION000 a Canarias, lo que determinó que en segunda instancia -una vez desaparecido tal presupuesto durante la tramitación en el Juzgado al decidir la madre, tras el cambio de residencia judicialmente aceptado en las medidas provisionales, regresar a su residencia en DIRECCION000 fijada en el convenio regulador- ya no se plantearan, de forma procesalmente admisible, pretensiones dirigidas al cambio de custodia, habiéndose impedido la maniobra de introducirlas subrepticia e irregularmente en la vista de apelación al contestar a las alegaciones de la parte contraria, por lo cual tal cambio de custodia fundado en los supuestos incumplimientos de la madre no fue objeto del juicio precedente y, por ello, sí puede serlo en éste.

Es clara la inconsistencia de las pretensiones de la parte apelante. El incumplimiento reiterado de las obligaciones relativas al régimen de visitas puede ser causa de la modificación del régimen de guarda o visitas ( art. 776.3 LEC ) y un desarrollo negativo o problemático del régimen pactado, en cuanto a las visitas o demás aspectos personales regulados por el mismo, imputable a uno de los progenitores -que es la tesis del apelante- puede llegar a constituir un cambio de circunstancias que ampare la modificación del régimen de custodia ( art. 775.1 LEC y 90 CC ), pero ello siempre que el apartamiento respecto de lo previamente acordado judicialmente resulte conveniente y adecuado para preservar el interés del menor.

En el caso -y atendiendo a los concretos sucesos que el recurso enumera, sin tomarse la molestia de precisar el folio de los autos en que se hallan documentados o en qué momento procesal fueron aportados-, se pretende cambiar la custodia en base a comentarios en correos cruzados que reflejan discrepancias sobre horarios de llamadas o sobre cómo el demandante cumple las visitas (25.3.16 y 10/5/16); en la negativa a llevar a cabo conductas -enviar o permitir el envío de fotos- no previstas en el convenio y en las que de nuevo se pone de relieve el malestar de la madre ante el incumplimiento del régimen de visitas por el apelante; en la prolongación de la residencia en Canarias impidiendo el cumplimiento del régimen establecido en DIRECCION000 , lo que resulta inconsecuente cuando la tesis del apelante es que él no puede por razones económicas, desde el año anterior, desplazarse hasta allí; en un 'acoso' durante el ejercicio de una visita, consistente al parecer en que le recuerden la hora o que el niño no debía estar expuesto al sol, lo que no merece mayor comentario; en obstáculos de la madre para permitir que se llevase a cabo una visita, cuando la misma se llevó a cabo finalmente sin necesidad de intervención judicial; en no poder ver al menor en su cumpleaños en fecha no comprendida en el régimen establecido, o en fechas tampoco comprendidas en el régimen en que el padre se hallaba en DIRECCION000 por otro motivo, cuando ello no puede implicar incumplimiento de obligaciones previas, siendo precisamente la sentencia ahora apelada la que incluyó - sensatamente- prevenciones específicas respecto de la visita o contactos telefónicos en jornadas especiales; en problemas en cuanto al cumplimiento de la visita de Navidades de 2016-2017, que según se expresa tuvo lugar y que, aunque ello no implique que se justifique el proceder de la apelada, no derivaron de una causa gratuita sino de una cita previa por razones médicas.

No hay base alguna pues para apreciar una situación de incumplimiento grave y reiterado de obligaciones establecidas en los sucesivos regímenes judiciales respecto de la guarda y custodia -lo único mencionable es el incidente relativo a las navidades de 2016, que no puede considerarse grave y que sería inconcebible que pudiera sustentar un cambio de custodia-, sino una situación de tirantez en la que lo que consta de forma indiscutida es que el apelante sí ha incumplido de forma generalizada su deber de visitas mensuales al menor, lo que ha generado protestas y malestar de la madre y que la misma no esté dispuesta a secundar las peticiones -por razonables que puedan parecer- del padre de flexibilizar el régimen según sus propias conveniencias. Es decir, que aún desde la perspectiva pseudopunitiva que sostiene el apelante, ninguna legitimación tendría el padre para reclamar por los incumplimientos de la madre que esgrime cuando él mismo no cumple lo dispuesto, determinando que el contacto entre padre e hijo sea muy inferior al que las partes inicialmente pactaron.

Otros factores que se invocan, consistentes en la presentación de denuncias penales por la madre -por amenazas respecto de ella o por lesiones sufridas por el menor-, no pueden tampoco sustentar decisión alguna sobre la custodia. Al margen de que, en principio, denunciar hechos es el ejercicio de una facultad-deber que, salvo que sean falsos los hechos denunciados -nada de eso consta que se haya declarado judicialmente- resulta sumamente improbable que pueda generar consecuencias negativas hacia quien lo ejercita -como en el caso lo sería la muy grave pretensión deducida por el apelante-, lo que podría en su caso resultar indirectamente negativo para el menor sería el intento de utilizar torticeramente el derecho penal para dificultar la relación de uno de los padres con el niño, pero ello no se ha producido y, en todo caso, también el padre se ha sumado a esta misma clase de comportamientos planteando una denuncia penal como reacción a las previas de la madre, lo que también es sin duda su derecho, pero que tan inútil e inconsistente ha de ser para las decisiones que proceda adoptar respecto del menor como las denuncias de la madre que dieron lugar a su presentación.

En todo caso, ya se ha dicho que el factor preferente para cualquier decisión sobre la materia es el bienestar del menor, que no hay ningún dato que permita advertir que estaría mejor satisfecho residiendo con el padre que con la madre, con quien siempre ha convivido, siendo por entero gratuitas las afirmaciones sobre la supuesta 'ineptitud' de la madre para atender al menor, carente de prueba alguna, no pudiendo tampoco dejar de ponerse de relieve que la corta edad del menor y la material concreción de las estancias del niño con el padre en (algunos) periodos vacacionales son factores que aconsejarían una particular prudencia para la adopción de tal cambio, que exigiría que fuera sustentado por razones sólidas y no, como parece, en una mera represalia del padre por la conducta de la madre poco colaboradora o suscitadora de conflictos, debiendo señalarse que el deber de actuar ambos padres siempre en interés del menor debe determinar que preserven un ámbito de comunicación mínimo para poder dar respuesta a las múltiples situaciones que la custodia y las visitas exigen, que no se ve ayudado en absoluto por adoptar, sin un fundamento de mínima consistencia, iniciativas graves y aptas para ser sentidas como una agresión por el otro implicado en la situación parental del menor, como las acciones penales o la medida de cambio de custodia que las partes han esgrimido o esgrimen, reñidas con la respetuosa y prudente colaboración que debería ser la pauta de comportamiento de ambos si de verdad quieren atender al interés prevalente de su hijo.



SEGUNDO - Se solicita de forma subsidiaria la modificación del régimen de visitas del apelante respecto del menor, para eliminar las visitas mensuales previstas y para concentrar las mismas en los periodos vacacionales, cuya consecuente variación también se solicita.

A- El proceso previo seguido entre las partes (modificación de medidas nº 283/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 ) concluyó con sentencia de apelación de 16/2/17 (rollo 265/16 , al folio 135) en la que, respecto de tal régimen, se establecía: "a) Se mantiene el régimen de estancias de un fin de semana al mes previsto en el convenio regular a desarrollar, conforme a lo señalado en la sentencia de primera instancia, desde el sábado a las 11:00 horas de la mañana hasta las 14:00 horas y desde las 17:00 horas hasta las 20:00h y el domingo desde las 11:00 hora hasta las 14:00 horas, con la previsión de que el padre deberá comunicar a la madre, con dos horas de antelación de la hora prevista para el viaje, el hecho de que no pueda estar con su hijo hasta las 14:00 horas del domingo, así como con una antelación de 48 horas la imposibilidad, en su caso, de no poder celebrarse la visita el fin de semana previsto.

b) El régimen de estancias en períodos vacaciones será de un mes durante el verano, debiendo el padre poner en conocimiento de la madre las fechas a principios de cada año, cuando conozca su calendario laboral; además de los periodos de Navidad y Semana Santa previstos en la sentencia de instancia, respectivamente, para los años pares e impares".

B- Debe destacarse que en este proceso previo de modificación de medidas la decisión judicial de instancia (de 17/2/16, al folio 85), además de fijar el régimen de visitas de fin de semana referido en el apartado a) anterior, establecía que "desde que el niño cumpla los tres años las visitas se transformarán en periodos de estancias de la siguiente manera: Navidades de los años pares: del 23 de diciembre hasta el 1 de enero; Semana Santa de los años impares: desde el Sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el Sábado de Gloria; verano: desde el primer sábado del mes de julio hasta el último sábado del mes de agosto", aceptando así las tesis del padre sobre el régimen a partir de dicha edad del menor.

Esta decisión del juzgado sobre el régimen de visitas en fines de semana fue apelada por la representación de la madre del menor, lo que determinó que en la sentencia de apelación de 16/2/17 de esta Sala se estimaran sus tesis, dedicándose al respecto el tercero de los fundamentos jurídicos en el que se establecía: "REGIMEN DE VISITAS. En la sentencia se acuerda el cambio del régimen de visitas y estancias previsto aceptando la Juzgadora de instancia la propuesta del padre de acumular el tiempo que no pueda estar con el hijo en los períodos vacacionales, de modo que, conforme a ello, lo que se prevé es que, una vez el menor haya cumplido tres años, se aplique el régimen de estancias sólo en períodos vacacionales, transformándose la visitas en periodos de estancia en Navidades de los años pares -del 23 de diciembre hasta el 1 de enero-, en Semana Santa de los años impares -desde el sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el Sábado de Gloria-, y en verano -desde el primer sábado del mes de julio hasta el último sábado del mes de agosto-.

La juzgadora de instancia justifica dicha decisión en las manifestaciones del padre de que el régimen de visitas regulares no puede llevarse a la práctica dados los domicilios de ambos padres. Es cierto que, según ha podido comprobarse con la audición del acto de la vista celebrada en primera instancia, el padre se mantuvo en su propuesta de que el régimen de visitas se transformará en un régimen de estancias Verano, Semana Santa y Navidad, con independencia de en donde residiera la demandante con el menor, y, por lo tanto, también para el caso de que el menor estuviera residiendo en Galicia, aduciendo su imposibilidad de cumplir con un régimen de visitas de un fin de semana al mes. Sin embargo, no podemos entender justificado que realmente sea el caso de que, de modo sobrevenido, resulte económica y materialmente imposible dar cumplimiento a un régimen expresamente consensuado por las partes en el convenio regulador cuando la situación actual es la misma que la prevista en el mismo, teniendo dicho régimen ya el carácter de mínimo, atendido precisamente la distancia entre el lugar de residencia de padre e hijo, y las dificultades de desplazamiento que ello conlleva, y habiéndose establecido además con previsión de que la determinación del fin de semana concreto se efectúe por el padre, dependiendo de su horario laboral, y avisando de un modo fehaciente con 10 días de antelación; hasta tal punto de que tal propuesta resulta incoherente con las razones esgrimidas en el escrito de reconvención frente al traslado del menor con la madre a Canarias, y en sustento de un cambio de guardia y custodia, en cuanto a que dicho cambio determinaba la imposibilidad de que el padre pudiera mantener el contacto con su hijo con la frecuencia requerida.

No puede perderse de vista tampoco que la alegación de la imposibilidad económica de dar cumplimiento al régimen de visitas mensual, y los riesgos que ello suponía para incorporarse el padre a su puesto de trabajo en Madrid de técnico de mantenimiento de ascensores, tenían sentido, y se efectuaba, en relación a la situación contemplada en la demanda de que, para dar cumplimiento al mismo estaba obligado a desplazarse mensualmente en avión hasta Las Palmas de Gran Canaria; ni dejarse de valorar que, no obstante tales alegaciones, el padre propone un régimen de estancias que conlleva como repercusión económica tener que hacer frente a los gastos ordinarios de alimentación y cuidado que suponga tener consigo el padre al menor en Madrid durante prácticamente dos meses.

En todo caso lo verdaderamente trascendente es que la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores, y, en este caso, no se presenta como un hecho controvertido que lo más beneficioso para el menor es que los contactos personales con el padre se mantengan con la frecuencia que sea posible dadas las circunstancias concurrentes, a lo cual se opone abiertamente un régimen de visitas que contemple la posibilidad de que el padre pueda estar sin ver a su hijo varios meses, así, desde el último sábado del mes de agosto de un año impar -en que el padre habría tenido libre la Semana Santa- hasta el primer sábado del mes de julio del siguiente año -en que el padre tenga libre la Navidad-; como tampoco se advierte que pueda resultar adecuado que, todos los años, el menor se encuentre durante la mayor parte del período vacacional de verano, y, de un modo continúo, en Madrid, fuera de su lugar de residencia, y sin ver a su madre durante un período tan dilatado.

No es el caso de que, por razón de la distancia existente entre Madrid y Galicia, atendidas los distintos medios de transporte que pueden utilizarse para efectuar el viaje, se presente como inviable la posibilidad de que el padre intente acercarse una vez al mes a DIRECCION000 para mantener un contacto personal con el hijo, cuando ya el propio régimen, conforme quedó expuesto, contempla que sea él quien, dependiendo de su calendario laboral determine el fin de semana avisando con 10 días de antelación, y que la hora de entrega del menor se fija en atención el tiempo que precisa para su regreso a Madrid.

Si bien sería deseable, y se advierte como conveniente a fin de reforzar el contacto entre padre e hijo que durante las estancias de fines de semana ambos pudieran pernoctar juntos, máxime cuando, al haber cumplido tres años, ya se prevé un régimen de estancias en períodos vacacionales, atendidas las manifestaciones de ambas partes al respecto de que, de no darse el caso de que la madre consienta la pernocta en su propio domicilio, ésta debiera de producirse en un Hotel, dada la corta edad del menor, se considera conveniente mantener la previsión de que las visitas, a falta de acuerdo al respecto, se desarrollen sin pernocta.

En atención a todo ello entiende la Sala que no resulta justificado un cambio del régimen de visitas establecido en el convenio regulador en el sentido propuesto por el padre de que dejen de contemplarse las visitas de un fin de semana mensual, si bien, atendidas las circunstancias expuestas sobre la dificultad de cumplimiento que pueda existir en algunas ocasiones, y la necesidad de que el padre tenga que realizar el viaje de regreso a Madrid durante la tarde del domingo, resulta razonable mantener la previsión que contempla la sentencia de instancia sobre los horarios de recogida y entrega del menor de los sábados y domingos en que tenga lugar la visita, así como de preaviso de que se dé el caso no pueda estar con el hijo hasta las 14:00 horas del domingo, o de la imposibilidad de no poder celebrarse la visita el fin de semana previsto".

C- El planteamiento del demandante en el presente proceso es que se ha producido una alteración de sus posibilidades económicas que le impide cumplir el régimen de visitas establecido en la resolución anterior y, por ello, solicita que se deje el mismo sin efecto y, en consecuencia, que se aumenten las estancias en los periodos vacacionales.

La causa de tal alteración sería que cuando se fijó en el convenio regulador de 18/11/2014 (folio 54) el régimen de visitas de un fin de semana mensual que fue aprobado en la sentencia de medidas familiares de 12/3/15 (procedimiento inicial nº 427/14 del Juzgado nº 1 de DIRECCION000 , folio 56), sustancialmente mantenido en la sentencia definitiva del juicio de modificación de medidas nº 283/15, él contaba con ingresos derivados del alquiler de una vivienda de su propiedad, lo que podía realizar pues él convivía con su madre, pero que tal situación varió desde julio de 2015, fecha en la que se resolvió el contrato de arrendamiento y él pasó a residir en esa vivienda propia.

Considera esta Sala que no es procesalmente admisible que después de que se haya tramitado el proceso de modificación de medidas nº 283/15 cuyo objeto -aunque fuera de forma sobrevenida, conforme a lo antes expresado- fue material y efectivamente este régimen de fines de semana en DIRECCION000 -como se puede percibir en la grabación de la vista en primera instancia del juicio nº 283/15 tras las alteración en el proceso que supuso el abandono del inicial debate ligado a la residencia del menor en Canarias y se deriva del contenido de las sentencias recaídas en el mismo-, se plantee de nuevo esta eliminación de las visitas de fin de semana y su acumulación a las de verano, cuando ello ya fue debatido y resuelto en el juicio precedente.

Esta modificación se fundó por el demandante en el juicio precedente nº 283/15 -así resulta nítidamente del contenido de la vista y de la referidas resoluciones- en razones económicas, en la alegada imposibilidad de cumplimiento del régimen previsto, y por ello, si existía una razón de tal naturaleza económica que incidiera en la imposibilidad sobrevenida ahora aducida -es decir, la pérdida de ingresos respecto de la situación existente en el juicio de medidas inicial nº 427/14- debió ser expuesta y en su caso probada en ese momento, lo que no se hizo.

No puede ser óbice a ello la inusual y movediza configuración del objeto de dicho proceso antes referida, pues si las posibilidades que ofrecen los juicios de familia en materias no disponibles (en el caso, las visitas con el menor) permitieron que se introdujeran por el padre esta clase de pretensiones ante la reanudación de la residencia del menor en Galicia -no heterogéneas respecto de sus previas alegaciones, también por razones económicas, relativas a las visitas ante la pretendida residencia del mismo en Canarias-, ello implica que tal materia se sometió a consideración y a la decisión judicial y que al efecto el ahora apelante debería haber alegado todos los elementos fácticos que pudieran sustentar sus tesis (principio procesal del art. 400.1 LEC ), aunque no lo fuera en su inicial reconvención sino en el nuevo espacio de debate que se permitió, en ambas instancias, tras precisarse que las visitas se realizarían en DIRECCION000 . No cabe que, debatida tal materia, aunque fuera de la forma heterodoxa en la que lo fue, se resucite en otro pleito posterior un hecho pretendidamente determinante de un cambio sustancial de circunstancias económicas del ahora apelante que ya existía antes de la vista del proceso precedente y de que se abriera el debate sobre las visitas de fin de semana derivado de tales circunstancias económicas.

D- Además, esta Sala ya ha expresado, como antes se ha reproducido, en la resolución de 16/2/17 que puso fin al proceso nº 283/15 cuál es su criterio sobre la conveniencia para los intereses del menor de la alteración de régimen que se propone, considerándose negativo para la relación paterno-filial -se aducen casos de separaciones prolongadas por razones laborales, pero no estamos ante un supuesto de estricta y absoluta imposibilidad- que puedan producirse periodos prolongados, de varios meses, sin contacto personal entre padre e hijo, que no se pueden suplir con el contacto telefónico o audiovisual que la tecnología pueda facilitar, como es un hecho obvio, máxime cuando se trata de un niño de corta edad. Por otra parte, la bastante convulsa situación existente, en la que cada régimen que se fija es tratado de variar por ambas partes prácticamente de forma inmediata a su adopción, y esta corta edad del niño lo que evidencian es una falta de estabilidad en las relaciones entre el padre y el menor frente a la cual la pauta de actuación que parece racionalmente más adecuada es la de familiarizar al menor a estar con el padre durante varios fines de semana y no la de aceptar periodos prolongados sin contactos seguidos de estancias vacacionales que se quiere que sean especialmente prolongadas.

Es decir, que ni está justificado establecer una exoneración al padre de su deber de propiciar que el menor mantenga contactos personales con él con una mínima asiduidad, por no ser conveniente para los intereses del niño, ni la absoluta imposibilidad económica que se postula puede ser aceptada con tales propósitos exoneratorios, lo cual no obsta a que con arreglo al régimen establecido -y debe resaltarse que nada se ha pedido sobre que las estancias de fines de semana incluyan pernocta, lo que fue incluso rechazado por el ahora apelante en la vista de primera instancia del juicio precedente- se contemple la posibilidad de que el padre, previo aviso, no concurra a las visitas si no puede sin incurrir en responsabilidades familiares ( art. 776.3 LEC ) ni de otra índole.

E- La modificación de periodos vacacionales se liga en la demanda a su ampliación por razón de la eliminación de las visitas mensuales. Obvio es que entre la finalización del proceso anterior (auto de 2/5/17) y el inicio del presente (25/5/17) nada en absoluto relevante ha ocurrido que justifique la ampliación que se persigue, no siendo este juicio una sede para tratar de variar la decisión precedente, a modo de proceso revisorio, en especial cuando se pretenden incluir periodos que en el juicio precedente el propio demandante no pretendía al no disfrutar de vacaciones en esas fechas. No está justificado, dadas las características de la situación familiar que se han reiterado (ausencia de contactos asiduos en fines de semana, corta edad del menor), ni un periodo vacacional particularmente dilatado sin contacto con la madre, ni que sean otras personas las que se hagan cargo principalmente del menor en estos periodos vacacionales en los que el padre tenga que trabajar. Ha de mantenerse pues la situación establecida en la instancia, que añadió al régimen anterior puntuales modificaciones que no han sido objeto de debate en esta alzada.

F- Lo mismo es predicable de las comunicaciones entre padre e hijo. Hay que reiterar que, salvo que se quiera atribuir a este proceso una naturaleza revisoria que no le corresponde, no cabe intentar variar lo judicialmente dispuesto pocos días después de que en el proceso previo, estimando el recurso de la madre, se habían reducido los contactos telefónicos por causa de la conflictividad existente y de la edad del menor. La decisión que se pretende modificar se refería al periodo que transcurra 'en tanto el menor no tenga autonomía para mantener una conversación telefónica', manteniendo así sustancialmente lo dispuesto en el convenio.

Por ello, la demanda carece de justificación en este aspecto (sin duda el menor no había alcanzado tal autonomía en los pocos días que se tardaron en atacar lo judicialmente dispuesto) y de lo que se trataría es de si el niño actualmente ya cuenta con la misma y se puede aplicar el régimen diario previsto en el convenio inicial, lo que es cuestión que ha de desearse que las partes sean capaces de convenir por sí solas en lugar de remitir la cuestión a la decisión de terceros y que, a falta de otros datos, no se considera que concurra necesariamente en la actualidad cuando el menor cuenta con cuatro años y medio de edad.

G- Todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar de la muy deseable consolidación de la relación entre padre y menor a través del cumplimiento normalizado y continuado en el tiempo del régimen establecido que, en su caso, pueda dar lugar a la ampliación del régimen.



TERCERO - En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición atendida la naturaleza de la materia discutida.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, F A L L A M O S Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Antonio , se confirma la sentencia de 16/11/17 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el juicio de modificación de medidas nº 242/17, sin hacerse imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.