Sentencia CIVIL Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 771/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0070092
Recurso de Apelación 771/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 398/2017
APELANTE/DEMANDADO: BANKIA S.A.
PROCURADOR : D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO/DEMANDANTE: D. Benedicto
PROCURADOR : D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 117/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO
D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 398/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de BANKIA S.A.
apelante-demandado, representado por el Procurador D. David Martín Ibeas contra D. Benedicto
demandante, representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, sobre acción de nulidad; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
06/09/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

1 apelado-
PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' FALLO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Benedicto contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don David Martín Ibeas y en consecuencia, debo declarar la, debo declarar la anulabilidad por error, de la orden de suscripción de 10 títulos de Obligaciones Subordinadas Bancaja de la 8ª emisión así como el posterior canje en acciones de Bankia, condenando a la demandada a restituir a la parte actora del capital total invertido, 10.000 euros, con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la demandada e incrementada en el interés legal y gastos de custodia repercutidos por el depósito de las OS y acciones, con devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de las de las acciones canjeadas a la demandada por parte de la actora, una vez satisfechas las cantidades que viene obligada a abonar en virtud de la sentencia. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para dictar sentencia el pasado día 21 de marzo de 2018.



TERCERO - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Juez de Primera Instancia, acogiendo la demanda, declara la nulidad relativa a la adquisición de obligaciones subordinadas de la que en su día fuera BANCAJA, hoy sucedida por BANKIA, S.A., contra cuya sentencia apela la demandada, la cual reitera la alegación de caducidad de la acción, y, afirmando haber dado cumplimiento a las obligaciones de información que le incumbían, se opone a la nulidad decretada por no haber actuado más que como intermediaria sin prestar el servicio de asesoramiento.

El demandante se opuso al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Como ya hicimos en nuestra Sentencia de 13 de octubre de 2.017 , dictada en un caso similar, es preciso, antes de dar puntual contestación a los distintos motivos y alegaciones del recurso, exponer el enfoque jurídico, ya muy consolidado, que rige en el examen de los posibles vicios de consentimiento en la comercialización de productos financieros que se califican como complejos.

Este enfoque se nutre de las siguientes ideas: 1º El concepto y notas características de las obligaciones subordinadas lo expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.016 , que, ratificando la de 25 de febrero de dicho año, dice: '.. en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ).

A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos'.

2º Las obligaciones subordinadas se han de tratar como producto complejo, en relación al adquirente que tenga la condición de consumidor minorista.

3º En la comercialización de este tipo de producto la entidad financiera que actúa, que puede ser la misma que lo emite, tiene unos específicos deberes de información para con el adquirente. Tales deberes son de carácter legal e imperativo y se fundan en la asimétrica posición que ocupan uno y otro, pues mientras el comercializador lo sabe todo del producto, el consumidor lo desconoce por completo o, cuando menos, no tiene a su alcance, salvo específicas condiciones personales, los datos precisos para hacerse una idea cabal del mismo.

Tales deberes, existentes tanto antes como después de la denominada normativa MIFID, que en nuestro país dio lugar a la reforma de la Ley de Mercado de Valores por Ley 47/2007, comportan, en última instancia, que el comercializador se asegure de que el cliente minorista sabe exactamente lo que adquiere.

4º La carga de probar que se ha suministrado la información requerida se atribuye a la comercializadora, pues para ella se trata de la prueba de un hecho positivo, mientras que el cliente no podría probar el hecho negativo contrario, de modo que, tanto por el deber profesional que la normativa impone, como por el principio de facilidad probatoria, la carga de la prueba se desplaza a la entidad financiera.

5º La omisión de información, o la falta de prueba de haber sido suministrada de forma correcta y completa, determina que se presuma que el cliente consintió con error invalidante, de modo que es la entidad financiera la que ha de acreditar que, por especiales condiciones personales, aun sin esa información, el cliente disponía de conocimientos suficientes.

Así se recoge en una constante línea jurisprudencial de la que son exponentes como más significativas las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril y de 20 de enero de 2014 , 12 de enero y 16 de septiembre de 2.015 , de 25 de febrero , de 17 de junio , 6 de octubre y 7 de octubre y 20 de diciembre de 2.016 .



TERCERO. - En orden a la alegación de caducidad de la acción, se basa en la disposición contenida en el artículo 1.301 del Código Civil , precepto que, en materia de nulidad por vicios de consentimiento, establece el plazo de cuatro años, y en cuanto a su cómputo, para los casos en que la nulidad se funda en el error, se prevé que ese tiempo se computará 'desde la consumación del contrato'.

La consumación del contrato, concepto no definido en el Código Civil, alude a una de las fases de la vida de la relación, diferenciándose a este respecto entre preparación, perfección y consumación. La primera de ellas se refiere a los denominados tratos preliminares y a la emisión de la oferta, en cuyo seno se plantea la llamada responsabilidad in contrahendo y el carácter vinculante o no de la oferta. La segunda marca el momento preciso en que el contrato nace a la vida, momento que es distinto según se trate de contratos consensuales, reales o formales; en los de la primera clase, la perfección se produce cuando se entrecruzan la oferta y la aceptación ( artículo 1.262 del Código Civil ). Y, en fin la consumación es el propio desarrollo del contrato, el desplegamiento de sus efectos hasta el agotamiento de los mismos.

A este momento, pues, ha de estarse para poder iniciar el cómputo del plazo de caducidad.

El concepto de 'consumación' como día inicial del cómputo del plazo de duración de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ha quedado resuelto por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , luego ratificada por otras como del 7 de julio del mismo año y la de 29 de junio de 2.016 .

La doctrina contenida en aquella Sentencia, expuesta en la resolución apelada, se resume por la propia Sala Primera de la siguiente manera: '...no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Incluso, en alguna resolución se ha llegado a asimilar la consumación con el agotamiento de los efectos del contrato de modo que mientras se siga desarrollando la relación jurídica no se iniciaría el plazo de caducidad, lo que en contratos como el de préstamo remitiría al final del plazo de amortización o devolución.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 declara que 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

En este mismo sentido, la Sentencia de la Sección 20ª, de esta Audiencia, de 1 de marzo de 2.017 .

Se basa esa forma de entender del concepto de consumación, en la idea de que el perjudicado por el vicio del consentimiento puede esperar, razonablemente, a que mientras funcione el contrato, y una vez conocido el alcance real de su aleatoriedad, las circunstancias le permitan resarcirse del daño sufrido.

En esta tesis, si conocido el vicio se retrasa la acción, podría oponérsele el retardo desleal con sus conocidas consecuencias enervadoras, pero no la caducidad, sino hasta cuatro años después de haber terminado el contrato.



CUARTO. - En todo caso, la línea actual del Tribunal Supremo se inclina más por la teoría de la actio nata.

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2.017 y más específicamente, en la de 24 de mayo de 2.016 .

En esta línea, lo decisivo es el conocimiento que tenga el cliente o consumidor del error en que ha incurrido, pues lo importante, conforme a la teoría de la actio nata es el conocimiento de todos los componentes precisos para poder ejercitar la correspondiente acción.

Por eso, tratándose de anulabilidad por concurrencia de error sustancial, es preciso que se conozca que se ha incurrido en una diferencia inconsciente y no querida entre lo que se creía contratar y lo que efectivamente se contrató, pues en eso consiste precisamente el error que se alega en la demanda.

No bastaría únicamente con algún signo que pudiera infundir una mera sospecha que pueda atribuirse a una más o menos puntual disfunción en el desarrollo del contrato, sino a un conocimiento con la suficiente amplitud y exactitud para determinar que se contrató algo que nunca se quiso y que no respondía, objetivamente, a las expectativas que se despertaron en el consumidor por el profesional o empresario que propuso la operación.



QUINTO .- En base a lo expuesto, la caducidad no podría aceptarse en un caso como el presente.

En primer lugar, porque la Juez de Primera Instancia parte de una fecha, como dies a quo de inicio del plazo, que es la de 17 de junio de 2.013, que es la de conocimiento del valor de las acciones por las que se canjearon las obligaciones subordinadas, sin que la apelante contradiga tal fecha.

En todo caso, y a diferencia de lo que sostiene la recurrente, no es el canje el momento seguro del que arrancar el cómputo del plazo de la caducidad, pues no consta que con ello el consumidor llegara a tener conocimiento exacto de lo que había adquirido, sino, si acaso, de que la inversión peligraba, pero sin tener que conocer, por ese solo hecho, la razón por la que se producía.

Por eso, a lo sumo, nos encontraríamos, como es frecuente en estos casos, con un elemento inseguro en cuanto al inicio del plazo, y, correspondiendo la carga de probar la caducidad a quien la alega, la consecuencia es que no se puede apreciar la misma, pues no podrían hacerse presunciones en contra del consumidor sobre bases inseguras, que comportarían ni más ni menos que la pérdida de su derecho a reclamar.



SEXTO.- Dicho esto, y en cuanto al error, es de significar que a la comercialización de las obligaciones subordinadas le es aplicable las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

Como el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre el aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

Este deber es exigible, incluso por imperativo del deber de buena fe ( artículo 7 del Código Civil ) aunque, como es el caso, no sea aplicable la normativa MIFID.

SEPTIMO.- Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, no tiene fundamento: Con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes, o productos similares, no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que le ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

OCTAVO .- La carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, en nuestras Sentencias de 11 de febrero de 2013 y 16 de julio de 2.014 , manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita.

NOVENO. - Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información o en las que declare que, aun no siendo conveniente para él el producto, decide seguir adelante con la operación.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Y desde otro punto de vista, la inidoneidad del producto debe llevar a la entidad financiera a no permitir la concertación de la operación, pues aparte de que pueda entenderse que presta un servicio real y material de asesoramiento en cuyo caso esa es la consecuencia que establece el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , existiría, en todo caso, un conflicto de intereses que no puede resolverse con tan claro y cierto perjuicio para el consumidor.

DECIMO. - Y, finalmente, las consecuencias de la infracción del deber de información son o pueden ser variadas, incluso la de nulidad de pleno derecho en cuanto se haya quebrantado una norma imperativa, además de las que en el orden administrativo puedan recaer, que son compatibles con las consecuencias civiles. Desde el punto de vista civil, se da un concurso de acciones, pues son diversos los medios que el ordenamiento proporciona al contratante perjudicado para llegar a resultados similares.

Limitándonos a la alegación del error como vicio del consentimiento, y consiguiente anulabilidad del contrato, las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , concluyen que 'la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo', de donde se sigue que al consumidor le bastaría acreditar la inexistencia o la insuficiencia de la información para que la acción de anulabilidad deberá triunfar, pues en base a aquella presunción se habrá de dar por probado el error.

En definitiva, si no hubo conocimiento suficiente, y si el producto contratado es diferente de aquellas finalidades que legítimamente aspiraba a cubrir el consumidor, se produce el error en el consentimiento, consistente en la divergencia inconsciente y no querida entre lo que se creía consentir y lo que efectivamente se consintió.

Así pues, todo gira en torno al cumplimiento o incumplimiento del deber de información precontractual.

DECIMO
PRIMERO. - Pues bien, en un caso como el presente en el que la demandada no ha probado en absoluto haber suministrado al adquirente de las obligaciones subordinadas la información relevante que se requiere, la conclusión a que llega la Juez de Primera Instancia, anulando los contratos por error en el consentimiento, es correcta, ante la manifiesta ausencia de prueba en torno al cumplimento del deber de información.

En este sentido, el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 1 de marzo de 2.018 , y en relación precisamente a las obligaciones subordinadas emitidas por Bancaja, señala que 'en este tipo de contratos de productos complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, y añade 'en este caso, no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una información previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera (arquitecto técnico), ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar'.

Y concluye, que 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes.

El incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente».

Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Canje que, por otra parte, sí que resultó válido y que reportó que los clientes recuperaran una parte significativa de la inversión realizada'.

Por ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

DECIMO

SEGUNDO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMO

TERCERO. - En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid en procedimiento ordinario nº 398/2017, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe