Sentencia CIVIL Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1718/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2015/0014192
Recurso de Apelación 1718/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 1930/2015
APELANTE: D. Bruno
PROCURADORA: Dña. AZUCENA SEBASTIÁN GONZÁLEZ
APELADA: Dña. Enriqueta
PROCURADORA: Dña. MARÍA DE LA PALOMA SÁNCHEZ OLIVA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
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En Madrid, a 6 de febrero de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los
autos sobre divorcio contencioso, bajo el nº 1930/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Bruno , representado por la Procuradora doña Azucena Sebastián
González.
De la otra, como apelada, doña Enriqueta , representado por la Procuradora doña María de la Paloma
Sánchez Oliva.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de junio de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 242/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por Dña. Enriqueta , contra D. Bruno y, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 5 de mayo de 1989 en DIRECCION001 -Madrid-, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:
PRIMERO.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.



SEGUNDO.- El padre podrá estar en compañía de su hijo menor de edad conforme concierte directamente con la madre y en el caso de no existir acuerdo, regirá el siguiente régimen de visitas: - Fines de semana alternos sin pernocta, que comprenderá sábados y domingos desde las 11.00 hasta las 16.00 horas.

- Vacaciones de Navidad: se dividirán las vacaciones escolares de Navidad por mitad, eligiendo la madre qué periodo quiere en los años pares y el padre en los impares. Los periodos irán desde el primer día no lectivo hasta el día 30 de diciembre y desde esta fecha hasta el día anterior a la entrada en el colegio. Los días que le correspondan al padre serán sin pernocta en horario de 11 a 16.00 horas.

- Vacaciones de verano: le corresponderá la padre estar con su hijo una semana en el mes de julio y otra semana en el mes de agosto, sin pernocta y en horario de 11.00 a 16.00 horas.

- Cumpleaños, días del padre/madre: El día de la madre lo pasará el hijo en compañía de esta y el día del padre con éste, siempre y cuando no se alteren los horarios escolares ni las actividades extraescolares del menor. Y en este caso, si coincide con un día lectivo pasarán esa tarde desde la salida del colegio hasta las 19.00 horas.

El día del cumpleaños del menor se dividirá por mitad si cae en fin de semana, siendo el primer periodo desde las 10.00 hasta las 16.00 y, el segundo periodo de 16.00 a 19.00 horas. Y si se trata de un día lectivo, pasará esa tarde con el padre desde la salida del colegio hasta las 19.00 horas.

En todos los casos anteriores, los progenitores deberán comunicarse recíprocamente y en función de a quien le corresponda los periodos vacacionales y con al menos diez días de antelación, el lugar con dirección en el que pretendan pasar las vacaciones y estancias con el hijo, así como los teléfonos de contacto para que el progenitor que no se encuentre con él en eses momento pueda siempre comunicarse con el mismo.

Las entregas y recogidas del menor se realizaran en el domicilio en el que éste resida.

- Comunicación telefónica: el padre podrá comunicarse con su hijo telefónicamente o por cualquier otro medio todos los días siempre y cuando no altere los horarios escolares, ni las actividades extraescolares, así como las horas de estudio y sueño del hijo. De igual forma la madre podrá comunicarse también con su hijo en las mismas condiciones cuando se encuentren pasando vacaciones o estancias con el padre.



TERCERO.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar doméstico al hijo menor de edad y a la madre, al ser el progenitor al que se atribuye la guarda y custodia del menor. El padre podrá retirar del domicilio familiar sus enseres de uso personal.



CUARTO.- D. Bruno abonará, en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad la suma de 500 euros mensuales. Igualmente abonará a favor del hijo mayor de edad la suma mensual de 400 euros hasta que alcance la independencia económica y, como máximo, durante un año.

Estas cantidades deberán pagarse anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta de ahorro que al efecto designe la madre y con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, tal y como estipula el art. 148 del Código Civil . Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores y se considerarán como tales aquellos médico sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social ni el seguro de salud, tales como los de dentista, ortodoncia, oftalmológicos, gafas, lentillas, psicológicos, clases de apoyo recomendadas por los profesores, estudios de postgrado, viajes de estudio, excursiones, etc. Para su realización deberán consentir ambas partes, previa comunicación entre ambos. En la situación familiar actual deben considerarse gastos extraordinarios el master que cursa el hijo mayor, así como las clases extraescolares de inglés del hijo menor.

Se atribuye a la Sra. Enriqueta el uso y disfrute del vehículo matrícula ....- ZKG , hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, debiendo abonar ella los gastos de uso e impuestos del vehículo.



QUINTO.- La sentencia firme de divorcio producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse por el procedimiento previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Firme esta resolución, líbrese mandamiento al Registro Civil en que consta inscrito el matrimonio de los litigantes, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva al margen de la correspondiente inscripción de matrimonio.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2351-0000-33-1930-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN NUM000 , indicando en el campo beneficiario Juzgado de la Instancia n° 02 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2351-0000-33-1930-15 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Bruno , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Enriqueta y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Enriqueta interpuso demanda de divorcio contra Don Bruno , con quien había contraído matrimonio el día 5 de Mayo de 1989, habiendo nacido de esa unión dos hijos, Hugo y Pio , los días NUM001 de 1991 y NUM002 de 2004, respectivamente.

La demanda interpuesta instaba la disolución por divorcio del vínculo matrimonial y que se estableciesen como medidas un régimen de guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, con el correspondiente régimen de visitas y estancias con el progenitor paterno, y que éste abonase una pensión alimenticia de 600 € para el hijo de menor edad y de 500 € para el de mayor edad, asumiendo también el 70% de los gastos extraordinarios obligatorios y no obligatorios. Finalmente, solicitó que se le atribuyese el uso del domicilio familiar y del vehículo matrícula ....- ZKG .

Don Bruno contestó a la demanda interpuesta allanándose a la petición de divorcio discrepando respecto de las medidas solicitadas. Tras la celebración de vista el día 13 de junio de 2016, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 que acordó la disolución por divorcio, atribuyó a la demandante el uso de la vivienda familiar con su ajuar doméstico, a quien se concedió igualmente la custodia de su hijo menor de edad, con el correspondiente régimen de visitas y estancias para don Bruno , quien debía abonar una pensión alimenticia para su hijo menor de 500 € mensuales y de 400 € mensuales respecto del hijo mayor de edad hasta que alcanzase la independencia económica y con un plazo máximo de un año. Asimismo debía abonar el 50% de los gastos extraordinarios, acordándose atribuir igualmente a la demandante el uso del vehículo tal y como había solicitado.



SEGUNDO.- Don Bruno interpuso recurso de apelación contra la sentencia impugnando el importe establecido como pensión alimenticia, solicitando que quedase fijada en la suma de 200 € mensuales para su hijo menor.

Doña Enriqueta presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto, considerando que la sentencia respondía de forma adecuada a las peticiones formuladas, que se había valorado de forma correcta la situación económica del apelante y las necesidades de los hijos, por lo que debía ser confirmada en su integridad.



TERCERO.- Con carácter previo a analizar el recurso interpuesto conviene delimitar cuál es el objeto de la pretensión en esta segunda instancia. En efecto, el escrito presentado incluía en su suplico una petición que literalmente señalaba que ' desestime la sentencia en la parte de la pensión alimenticia, poniendo a mi mandante una pensión de alimentos a favor de su hijo menor de 200 € '. En consecuencia, y partiendo de esa petición, debe considerarse que la sentencia de primera instancia devino firme en todos los pronunciamientos, salvo el importe de la pensión del menor de los hijos, puesto que la reconocida a favor del hijo mayor de edad por un periodo máximo de un año no fue objeto de petición alguna en el suplico del recurso de apelación.

Tampoco lo fueron las restantes medidas, relativas a la guarda y custodia, atribución de uso de la vivienda y vehículo, o régimen de visitas y estancias, que, en consecuencia, devinieron firmes y no pueden ser objeto de análisis en esta resolución. Por ello, tan solo deberá examinarse la situación respecto del menor de los hijos.

En cuanto a esa pensión, la situación a día de hoy es que el apelante ya no tiene que abonar la pensión del mayor de los hijos, puesto que ya ha transcurrido el periodo máximo de un año desde que se dictó la resolución de primera instancia, de forma tal que, con los recursos económicos de que dispone, ha de atender las necesidades de su hijo menor de edad y las suyas propias. Por lo que se refiere a su capacidad económica, la certificación de la declaración del IRPF del año 2014 obrante en las actuaciones justifica que en ese año tuvo unos ingresos totales netos de 33340,44 € (folio 120), lo que supone un promedio mensual de 2778,37 €. Asimismo, tenía una cuenta corriente con un saldo a 31 de diciembre de ese año de 38630,24 € en el Banco de Santander. Con esos ingresos la pensión establecida en la sentencia de 500 € en ningún caso puede considerarse desproporcionada, especialmente si tenemos en cuenta que, como con acierto señala la sentencia apelada, sus recursos económicos son muy superiores a esa suma.

Se aduce en las alegaciones del recurso que no se ha valorado su situación personal y la necesidad de contratar los servicios de una empresa de ayuda a domicilio, lo que supone un desembolso de 1000 € mensuales. Sin embargo, lo cierto es que no se ha acreditado un solo pago verificado por el apelante. Sí aporto un contrato pero, pese a obrar en autos movimientos de cuentas corrientes, no consta ni un cargo por ese concepto. Señaló la parte apelada que en realidad es desembolso lo está asumiendo su madre, de lo que tampoco existe una constancia fehaciente, pero en cualquier caso no puede aceptarse como hecho probado que tenga ese gasto fijo mensual de 1000 € porque no se ha acreditado ese desembolso.

En cuanto a las necesidades del hijo menor de edad, constan debidamente detalladas y valoradas, sin que se haya combatido en ningún momento, ni probado tampoco, que alguno de esos gastos no se corresponda con la realidad. Por el contrario, los gastos asumidos por el apelante justifican un nivel de vida e ingresos incompatible con los que percibe a través de la pensión de la Seguridad Social. En cualquier caso, consta que tiene otros bienes de su propiedad que si decide no ocupar, sí puede obtener rendimientos económicos de los mismos.

Por otra parte, existe un hecho no controvertido del que se derivan actos propios del apelante. En efecto, es pacífico que tras la separación abonaba 1200 € mensuales para atender a las necesidades de sus hijos, por lo que carece de sentido que no pueda ahora, según sus afirmaciones, hacer frente a un único pago de 500 € para su hijo menor.

En definitiva, resulta acreditado, como señala la sentencia apelada, que el apelante tiene una capacidad económica superior a los ingresos derivados de esa pensión y, en todo caso, la suma establecida de 500 € mensuales no se considera excesiva en atención a todas las consideraciones anteriormente expuestas por la que se confirma en su integridad la sentencia dictada en primera instancia.



CUARTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Azucena Sebastián González, en nombre y representación de D. Bruno , contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 1930/2015, en los que fueron partes el apelante y Dª Enriqueta , representada por la Procuradora Dª María Paloma Sánchez Oliva, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1718 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe