Sentencia CIVIL Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 741/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO N 1722/ 2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 741/ 2017
SENTENCIA Nº 117/2018
Ilmas. Sras.
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
Dª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a doce de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Divorcio Contencioso número 1722/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Camino , representada en el recurso por el Procurador D. Juan Carlos Randón
Reyna y defendida por el Letrado D. Antonio Ochando Delgado contra D. Emiliano representado en el recurso
por el Procurador D. Enrique Carrión Marcos y defendida por el Letrado D. Carlos Pedraza Salazar pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2017 en el juicio de Divorcio Contencioso número 1722 /2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: '... FALLO .- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Camino representada por el Procuradora de los Tribunales Sr. Radón Reyna frente a don Emiliano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Carrión Marcos, debo decretar y decreto la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Camino y Emiliano , celebrado el día12 de Julio de 19809 en la localidad de Ruiloba , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, con simultánea disolución del régimen económico matrimonial vigente hasta la presente resolución.

1º .- Se extingue el régimen económico matrimonial de sociedad legal de gananciales, vigente hasta la fecha en el matrimonio; 2º. - Se establece pensión compensatoria a favor de doña Marta de 4000 euros con carácter y duración indefinidas, y a cargo de DON Emiliano abonándose su importe por éste los días 1 al 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la Sra. Camino cantidad que se actualizará de forma anual y automática, de conformidad a las fluctuaciones del IPC fijado por el INE u organismo que le sustituya.

3º.- El uso y disfrute de la vivienda que constituía el domicilio familiar sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 puerta NUM002 así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen así como el ajuar y mobiliario existentes en la misma se atribuyen a la esposa, Sra. Camino , hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales o la venta de la vivienda, si esta fuere anterior. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda, siendo satisfechos los desembolsos inherentes a la propiedad del inmueble (IBI, basura y Seguro del Hogar) y licencias municipales o cualesquiera otra de carácter público que afecten al inmueble al 50% por los cónyuges contendientes.

Facultando al esposo, Sr Emiliano para recoger ropa y enseres personales, previo inventario, en el plazo de 5 DIAS bajo apercibimiento de ser lanzado del inmueble si no verificare el desalojo y entrega de llaves en dicho plazo.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia...'.

Esta sentencia fue objeto de aclaración y rectificación en virtud de auto de fecha veintiocho de marzo del 2017 cuya parte dispositiva dice así : PARTE DISPOSITIVA.- Que estimando el recurso de aclaración interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Randón Reina en nombre y representación de Doña Camino , procede aclarar la Sentencia nº 215/2017 de este Juzgado en el sentido de: *hacer constar en el punto 2º del Fallo como nombre y apellidos personales de la demandante ' Camino ', en lugar del que consta actualmente ' Marta ', permaneciendo inalterable el resto del texto y contenido de la resolución dictada que quedan fijados de forma definitiva.

Sin pronunciamiento sobre costas procesales...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 24 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusa para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda deducida por la actora decretando la disolución del matrimonio formado por Doña Camino y Don Emiliano con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración con la simultánea extinción del régimen económico del matrimonio de sociedad legal de gananciales, vigente hasta la fecha del matrimonio así como el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Doña Camino de 4000 euros con carácter y duración indefinidas, y a cargo de Don Emiliano a abonar su importe los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe por la Sra. Camino y actualizable autonómicamente de forma anual de conformidad a las fluctuaciones del IPC fijado por el INE u organismo que le sustituya, asi como el uso y disfrute de la vivienda que constituía el domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 puerta NUM002 así como sus anejos si existieren y el ajuar familiar con las prevenciones y forma de contribución a los gastos que se establece en la sentencia dictada, abonando cada parte las costas causadas a su instancia.

La parte demandada, disconforme con el fallo judicial dictado en la anterior instancia en lo relativo a la pensión compensatoria, procede a combatir este pronunciamiento alegando como motivo error en la apreciación de la prueba A).- En cuanto a la causa de su baja laboral siendo esta la resolución contractual con la entidad ASM y no a la situación de crisis de la empresa , pues afirma en ningún ha mantenido que la empresa entró en crisis tal y como se establece en la sentencia afirmando en relación con su situación económica que trabajaba casi en exclusividad desde 1 de septiembre del 2013, para la entidad mercantil ASM, AGENCIA SERVICIO Y MENSAJERÍA, tal y como acreditó en el contrato aportado como documento nº 1 , notificándosele con fecha 1 de mayo del 2016 la resolución contractual con la referida empresa, previa entrega de la suma de 14. 087,83 euros y así consta en el documento nº 3 de la demanda y en segundo lugar al mantener que aparte de la suma de 200.000,00 euros en concepto de saldos existentes entre las dos cuentas de titularidad conjunta que comparte con la actora, ahorró la suma de 200.000,00 euros, ya que dicha suma se refería a la cantidad casi de 200.000 euros existente como saldos en las referidas cuentas y así lo manifestó.

B).- En lo que respecta a la compraventa de vivienda en fecha 5 de febrero del 2016 y la procedencia y abono de la suma de 70.000 euros entregadas para su abono, pues si bien se hizo pago del precio en la forma indicada, proceden de la venta de un inmueble anterior propiedad del matrimonio mediante escritura de fecha 4 de febrero del 2016 al precio de 140.000,00 euros efectuándose transferencia por importe de 128.815, 50 euros en la cuenta de la que son titulares conjuntos los actores en la Caixa. C) Errónea valoracion en cuanto a la variedad de empresas con las que trabajaba el apelante diferentes a la entidad mercantil ASM cuya resolución se produjo el día 1 de junio del 2016, por cuanto consta en las actuaciones que la citada empresa le proporcionaba el 97 % de los ingresos al apelante, tal y como se acreditó con la documental aportada en la contestación a la demanda, habiendo ingresado en las cuentas de titularidad conjunta todas las ventas de los camiones así como la indemnización abonada por la mercantil ASM tras la resolución contractual Y D) Transmisión de trabajadores a la entidad mercantil Quibetrans SL al ser incierta dicha manifestación pues uno de los trabajadores fue contratado tras el finiquito por la empresa IPM Transporte Urgente SL y el otro fue contratado hasta el 31 de mayo del 2016 sin que este hecho resulte transcendente. Se afirma la imposibilidad de hacer frente al importe de la pensión fijada, sin que el hecho de haber tenido una situación holgada en los años anteriores, signifique que se mantenga en la actualidad ,en base a una serie de hechos interesando se modifique la sentencia en el sentido de fijar una pensión compensatoria con carácter vitalicio que oscile de 300,00 euros a los 500,00 euros mensuales.

La parte apelada se opone al recurso deducido de contrario solicitando la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso con condena en costas al apelante por cuanto carece de relevancia si la empresa propiedad del apelante ha cerrado por crisis empresarial o por la resolución contractual de su cliente, cuando lo relevante y así ha quedado acreditado es la maniobra empresarial puesta de manifiesto en las pruebas practicadas de traspaso de actividad a su hermano Eduardo , propietario de la mercantil QUIBRTRANS SL. creada ex profeso con tal finalidad , asumiendo los trabajadores de la anterior empresa , el principal cliente ASM y el resto de clientes con los que ha venido trabajando, burlando los derechos de la actora quien ha contribuido durante 36 años de matrimonio a la consolidación de un negocio rentable tal y como prueba la documental fiscal aportada, negocio que arroja unos ingresos brutos de 22.256 .00 euros y líquidos de 154.126,00 euros tal y como acertadamente recoge la sentencia, siendo la marcha del negocio ascendente con gran volumen de facturación y a mayor abundamiento consta haber conformado un buen patrimonio de inmuebles que demuestran la solvencia del Sr Emiliano , debiéndose por tanto mantener el importe de la pensión siendo esta ajustada a derecho a la vista de la documental aportada pese a los ardides y maniobras fraudulentas del apelante .



SEGUNDO.- Regulada en el art. 97 CC , la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ).

El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. La STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005 ), por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal en el siguiente argumento: La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012 ) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre , 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero .

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

En relación con la trascendencia que para la fijación de pensión compensatoria tenga el régimen económico matrimonial la STS de 8/5/2012 dijo: 'El art. 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se tienen en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero , que declaró la doctrina siguiente: '(...) para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.' Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre y 720/2011, de 19 octubre . De aquí cabe deducir que el hecho de que un matrimonio haya regido sus relaciones económicas por un régimen de comunidad o uno de separación no es un factor que origine por sí mismo el derecho a obtener o no pensión compensatoria. Solo lo causará el desequilibrio producido como consecuencia de la separación o el divorcio, si bien entre los parámetros a tener en cuenta para fijar la concurrencia de desequilibrio, debe también incluirse el régimen de bienes. Cuando los cónyuges se encuentren en separación de bienes, debe demostrarse que la separación o el divorcio producen el desequilibrio, es decir, implican 'un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio' a los efectos de la reclamación de la pensión, del mismo modo como se exige cuando se rigen por un régimen de bienes distinto. De ello cabe deducir que el régimen no es determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a tener en cuenta para fijarlo y por ello cabe la pensión compensatoria tanto en un régimen de comunidad de bienes, como en uno de separación'.

Por su parte la STS 4/11/2010 concreta mas: 'La cuestión de fondo, atinente a la función que cumplen las circunstancias contempladas en el artículo 97 CC , ante la posibilidad de que se entiendan como determinantes de la existencia o no de desequilibrio y, por ende, de pensión, o simplemente como parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada, fue abordada por vez primera por esta Sala en STS de Pleno de 19 de enero de 2010, RC n. º 52/2006 . Esta sentencia concluye que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: la de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Y a tenor de dicho criterio, que acaba con la posición dispar mantenida hasta ese momento por las Audiencias Provinciales, se fija como doctrina jurisprudencial la anteriormente indicada. De otro lado, como dijo esta Sala en sentencia de 25/9/2012 : 'Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer la pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. Su finalidad no es otra que restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008, RC núm. 2727/2004 ; 27 de junio de 2011, RC núm. 599/2009 , 10 de enero de 2012, RC núm. 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC núm. 124/2009 ). Dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

En cuanto al carácter temporal o indefinido de la pensión la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, si no únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente.



TERCERO.- Planteado como único motivo de recurso error en la valoración de las pruebas practicadas a los efectos resolutorios de la cuestión procede esencialmente atender a un dato básico cual es que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes documentos, tanto públicos como privados, en que se fundamenta la resolución del litigio, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla de la prueba plena de dicho medio probatorio que para los documentos públicos confiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de la que son partícipes los privados en virtud de lo que dispone el artículo 326.1 del mismo texto legal , en consonancia con lo que dispone para las pruebas de las obligaciones los artículos 1218 y 1225 del Código Civil , máxima esta de la prueba plena que viene siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias de 13 de marzo , 17 abril y 12 de julio de 1999 y de 18 de octubre de 2004 , apuntando insistentemente que ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento público, pues los documentos públicos no tiene eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre los demás, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -,

CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones generales aplicables al caso enjuiciado y no siendo discutida la procedencia de la pensión compensatoria, habiendo reconocido el propio apelante tanto la existencia de un desequilibro económico como el carácter vitalicio al reconocerse los largos años de duración del matrimonio , la dedicación al mismo de la esposa y valorar la falta idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico no gozando de medios propios para obrar de forma autónoma, el único punto de debate se centra en la cuantía de la misma, al considerar el apelante excesiva la establecida al objeto de paliar por conducto del artículo 97 del Código Civil el desequilibrio producido, para lo cual, hemos de remitirnos al resultado de las pruebas practicadas. Debemos comenzar indicando que, en el presente caso, como bien razona el juzgadora de instancia, reconocida y probada la situación de desequilibrio en perjuicio de Camino al tiempo de la ruptura matrimonial, susceptible de ser equilibrada por conducto del artículo 97 del Código Civil y abocando la ruptura marital a la esposa a una pérdida del nivel económico gozado durante el matrimonio, quedando en peor status económico, es decir, inferior el de la esposa al que ostenta el hoy apelante Sr. Emiliano y al que tenía constante el matrimonio, buen nivel que incluso ha sido reconocido de contrario originándose así un desequilibrio tras la ruptura, que ha de paliarse por conducto del artículo 97 del Código Civil . Cierto es que esta Sala ha venido manteniendo que la institución regulada en el artículo 97 del Código Civil no puede convertirse en un instrumento nivelador de economías dispares que, latente durante la convivencia marital, se active de modo automático al surgir la crisis, lo cual se traduce en la conclusión de que no cabe reconocer el derecho compensatorio al cónyuge que obtiene ingresos suficientes para subvenir de forma autónoma e independiente, y ello aún en el supuesto de que el otro cuente con recursos superiores; sin embargo, como se infiere de la lectura del precepto analizado, tal criterio no es de rigurosa aplicación a supuestos como el que nos ocupa, en que la diferencia de ingresos entre uno y otro litigante sea de tal entidad que, a consecuencia de la ruptura, la esposa, tras 36 años de matrimonio ( este tuvo lugar el 12 de julio de 1980 ) y de dedicación completa a la atención y cuidado de la familia e hijos se ha visto abocada a una importante pérdida del nivel de vida gozado constante el matrimonio, constando acreditado en los autos que durante la convivencia matrimonial la economía familiar, se ha nutrido de los ingresos procedente de la empresa del actor, dedicada al transporte de comercio terrestre, empresa esta que administraba el Sr Emiliano de forma única y exclusiva, desprendiéndose de la documental aportada que en el año 2015, ( año anterior al cierre de la empresa en Mayo del 2016 ) , obtuvo rendimientos ascendentes a mas de 222. 526,00 euros brutos. El hoy apelante, mantiene que le es imposible hacer frente al importe de la pensión fijada, pues si si bien reconoce la buena situación de la empresa generadora de importante ingresos en el pasado, alega el cambio de su situación en el año 2016 pues afirma que se da dado de alta como demandante de empleo desde noviembre del 2016, habiendo causado baja en el IAE epígrafe 722 en el que desarrollaba su actividad empresarial , y ello tras extinguiese el contrato que el vinculaba con su único cliente, la empresa ASM SA, entidad esta que opera como agencia de mensajería y para la que prestó sus servicios hasta mayo del 2016, produciéndose asi el fin de la resolución contractual, realizando el demandado a partir de ahí venta de los vehículos de su empresa con el fin de saldar deudas de la citada empresa que gestionaba y debiendo hacer frente a numerosos gastos , poniendo fin a la actividad empresarial que constituía su fuente de ingresos en 30 de junio del 2016. Ahora bien estas afirmaciones no han sido probadas por el apelante, por cuanto de la valoración de las pruebas efectuadas por la juzgadora de instancia, se constata una realidad económica distinta de la alegada, pues es el propio demandado quien en el documento que aporta , aun carente de virtualidad probatoria, por ser de redacción unilateral e impugnado de contrario, hace referencia a unos ingresos brutos en la suma ya referenciada , reconociendo que dio de baja a los trabajadores que tenía en el epígrafe 722 del IAE, abonando unos 68.000 euros en concepto de salarios de empleados y cotizaciones a la Seguridad Social, lo que determina que en el año 2015 obtuviera unos beneficios por su actividad de unos 154.126 ,00 euros anuales que prorrateados en 12 meses importan el total de 37.042,07 euros mensuales netos como beneficio empresarial, beneficios incompatible con una crisis empresarial o con una empresa al borde del cierre empresarial. Es cierto que el apelante cifra la causa del cierre en la extinción de contrato con la empresa ASM para la que prestaba servicios hasta mayo del 2016, pues mantiene ser la única empresa para la que prestaba su servicios y para la que mantenía contrato de exclusividad, de hay la precariedad económica sobrevenida tras la resolución contractual, ahora bien estas afirmaciones con constan probadas de la documental aportada, pues de la documental tributaria constan diferentes empresas como clientes para la que prestó servicios en diferentes años, sin que entre esta conste la empresa ASM SA. Asi nada mas que el año 2015 se desprende que trabajó para empresas distintas, entre las que se encuentra, ASM Transporte Urgente de Andalucía SA, Recuperaciones Económicas SL, Hirutrans Garraioak SL, Euros Desguace Málaga y Transporte por Carretera Izcatrans SL, y si bien es cierto que estas, le proporcionan escasos ingresos con respecto al móntate que suponía la referida mercantil ASM Agencia De Mensajería SA, aproximadamente unos 63.200,00 euros, evidencian clientes distintos , variados y también de importancia.

Asimismo compartimos totalmente la valoración de las pruebas de la Juzgadora de instancia, lo relevante es la maniobra empresarial efectuada por el apelante tendente a ocultar su real capacidad económica en detrimento de la esposa, afirmación que en modo alguna es gratuita, sino fruto del resultado y valoración de la prueba practicada, pues al margen de la causa real del cierre, lo cierto y verbal es que de lo actuado consta como la empresa ASM SA., sin solución de continuidad firmó contrato de arrendamiento con la Entidad Mercantil Quebetrans SL que regenta supuestamente su hermano, aun cuando este extremo no este probado ; resultado poco creíble ni convincente en sus manifestaciones el apelante, incurriendo en múltiples contradicciones, ambigüedades y evasivas y quien al ser preguntado por la referida mercantil, objeto social y su administrador, no da contestación clara , para después afirmar que es su propio hermano, Eduardo , y ello pese a aportar documental relativa al contrato de compra unos de los vehículos en octubre del 2016 por parte de Entidad Mercantil Quebetrans SL. y que pertenecían a la empresa cuyo cierre afirma, y además consta que la empresa referida de forma inmediata contrató trabajadores que fueron de la expresada empresa gestionada por el Sr.

Emiliano .Esta serie de coincidencias : requerimiento por parte de la entidad ASM SA tras la finalización del contrato referido con la empresa anterior, de contratación sin solución de continuidad con la empresa supuestamente del hermano del apelante, trabajadores contratados por esta tras el cierre de la anterior ,o la transmisión vehículos de una a otra, no son mas que indicios de la intención por parte del apelante de ocultar o simular su real capacidad económica así como de actuaciones para aparentar una ausencia de ingresos, que en modo alguno ha logrado, sin que las manifestaciones efectuadas por el apelante, carentes de entidad en unos casos y de virtualidad probatoria en otras, hayan acreditado las razones en las que basa su recuso .

A mayor abundamiento concurren otra serie de indicios, que a lo largo del procedimiento se han puesto de relieve, en relación con la capacidad económica de uno y otro, como lo son los bienes de los que son titulares adquiridos durante el matrimonio con los ingresos obtenidos, y los saldos existentes en las cuentas corrientes de titularidad indistinta del Banco de Santander y la Caixa donde aparecen saldos por valor de 152.224,86 euros y de 98.011, 52 respectivamente, datos que hablan por si solo de la alta capacidad económica durante el matrimonio y de importantes ingresos y beneficios todos ellos administrados y controlados por el hoy actor.

Por su parte doña Camino , tal y como recoge la sentencia de instancia, durante los 36 años de duración del matrimonio se ha dedicado a la atención y cuidado de la familiar, hechos admitidos de contrario; no ha trabajado jamás, no ha cotizado en la Seguridad Social, carece de toda formación académica y de experiencia profesional contando en la fecha de la sentencia 58 años, y habiendo su dedicación a la familia posibilitado que el demandado pidiera prosperar en su expresa y en la actividad económica, obteniendo importantes e ingresos, y adquiriendo bienes de su titularidad tales como vehículos, la vivienda adquirida mediante escritura publica de compraventa de fecha 5-02- 2016 .

De todo lo expuesto por tanto se desprende la evidente disparidad entre los ingresos de uno y de otro, status éste, ciertamente consolidado en el Sr Emiliano , que contrasta con el de la esposa, la cual durante los 36 años de unión marital estuvo dedicada al cuidado de la familia y las dos hijas, lo que permite un incremento de la capacidad del marido y mayor disponibilidad de tiempo de éste para realizar la actividades a las que venía dedicándose y que le hubiera sido imposible realizar y compaginar si hubiera tenido que dedicar tiempo al cuidado y atención de los hijos, tarea que ha asumido la esposa con su consiguiente sacrificio personal, lo cual trae necesariamente al caso las previsiones del artículo 97 del Código Civil , como con acierto resolvió el juzgador a quo , de ahí la procedencia de establecer una pensión compensatoria sin que desvirtúe el apelante las conclusiones alcanzadas, en la instancia por el juez ad quo, tras valorar el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, por lo que debe estimarse que el juzgador a quo no ha incurrido en error valorativo de la prueba, desde cuya óptica, el recurso de apelación devendría inestimable, pues, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el juzgador a quo, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento, por lo que no puede ser corregida en esta alzada.

Ahora bien , fijado lo anterior , pese a los datos expuestos, no podemos estar de acuerdo con la cuantía establecida por la juzgadora en la sentencia dictada, por cuanto, si bien es cierto lo relacionado en cuanto al desequilibrio, se han de valorar otra serie de elementos, a tenor de la doctrina expuesta en esta sentencia y que no han sido tomados en consideración, a la hora de fijar la cuantía de la pensión compensatoria, pues de un lado no podemos obviar, tal y como se recoge en la sentencia, que el uso y disfrute de la vivienda familiar, ha sido atribuida a la esposa, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o hasta la venta si fuere anterior, atribución que igualmente con lleva la de sus anejos de existir así como el ajuar y el mobiliario existente, ; además es preciso igualmente ponderar el hecho de la naturaleza ganancial de los bienes adquiridos durante el matrimonio, así como la posibilidad de participar en los mismos a la hora de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales que ambos han conformado durante los 36 años de matrimonio en el patrimonio adquirido donde cada uno de ellos ha desempeñado roles distintos, no podemos olvidar como STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero , aplicada en otras posteriores en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre y 720/2011, de 19 octubre que declaró la doctrina siguiente: '(...) para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.' Ademas resulta excesivo fijar una suma de 4000,00 euros, si se tiene en cuenta los datos en cuanto a rendimientos que constan de lo actuado correspondiente al último año , justo ante del alegado cierre de la empresa y cese de actividad, donde se recogen tras abono de sueldos, cotizaciones y seguridad social unos ingresos de 154.126. 00 euros que prorrateados por 12 meses importan un total de 37.042,7 euros netos, y ello sin valorar otra serie de costes empresariales y cargas a los que se ha de atender numerosos sin duda a la vista de todos los datos expuestos . Por todo ello se estima mas adecuado en derecho a tenor del resultado de las pruebas practicadas y aplicando la doctrina expuesta fijar a la vista de todos los datos expuestos una pensión compensatoria por importe de 1.500,00 euros mensuales y ello teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad de la pensión, que no es otro que compensar determinados desequilibrio con respecto al otro y teniendo en cuenta la situación existente , en modo alguno que no va dirigida a constituir una garantía vitalicia de sostenimiento, ni a perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando ni a equiparar económicamente patrimonios ni conseguir significa paridad o igualdad absoluta entre estos. Por ello se ha de estimar solo en parte el recurso ,estableciendo el importe de la pensión compensatoria en la cuantía de 1500,00 euros, con las demás prevenciones acordada en la sentencia dictada.,

QUINTO . - De conformidad con lo previsto en los mencionados artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada dada la estimación parcial del recurso deducido.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Enrique Carrión Marcos en nombre y representación de Don Emiliano contra la sentencia de 23 de marzo de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Málaga en autos sobre Divorcio Contencioso seguido número 1722 de 2016, en relación con la cuantía de pensión la compensatoria, establecida, revocamos parcialmente la referida sentencia y debemos acordar y acordamos que la pensión compensatoria a satisfacerse por el demandante, ahora recurrente en apelación a favor de Camino sea por importe de mil quinientos euros ( MIL QUINIENTOS EUROS ) a computar desde la fecha del dictado de esta resolución, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/