Sentencia CIVIL Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 879/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000879/2017
NIG: 3501642120120010737
Resolución:Sentencia 000117/2018
Proc. origen: Liquidación sociedad gananciales Nº proc. origen: 0000696/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: Inés ; Abogado: Leonor Lopez Ojeda; Procurador: Javier Torrent Rodriguez
Perito: Cecilio
Apelante: Humberto ; Abogado: Antonio Alfonso Niz; Procurador: Paloma Guijarro Rubio
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de marzo de 2018.
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 30 de marzo de 2017 , seguidos a instancia de D. /Dña. Humberto , parte apelante, representado por
el Procurador D. /Dña. PALOMA GUIJARRO RUBIO y dirigido por el Letrado D. /Dña. Humberto , contra
D. /Dña. Inés , parte apelada, representado por el Procurador D. /Dña. JAVIER TORRENT RODRIGUEZ y
dirigido por el Letrado D. /Dña. LEONOR LOPEZ OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Se estima en parte la impugnación formulada por el procurador Sr. Torrent Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Inés , y la formulada por la procuradora Sra. Guijarro Rubio, en nombre de D.

Humberto , a las operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional elaborado por el Sr. Carlos Francisco que fue presentado con el escrito de 7 de noviembre de 2.016, sin costas para alguna de las partes.

El contador partidor deberá confeccionar un nuevo cuaderno particional en el que, pudiéndose valer del auxilio previo del perito designado en los autos, efectúe las operaciones divisorias de modo que tenga en cuenta el valor correcto de las unidades constructivas 2, 4, 5, 6, y 7, correspondientes a la partida nº 2 del activo del inventario y a las que se refieren los informes del perito Sr. Cecilio , e incluya en el pasivo del inventario el importe del IBI de 2.016 de la vivienda familiar abonado por el Sr. Humberto , manteniéndose en lo demás el contenido de las operaciones divisorias.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 2 de octubre de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que resolvió la impugnación a las operaciones divisorias realizadas por el contador partidor .

Se pretende mediante el recurso: 1º) se acuerde revocar la cantidad asignada del '57,03 % del valor de la planta NUM000 ...32.449,50 euros' ( pag 8 del Cuaderno particional). Y en su lugar se acuerde que la vivienda de la Planta NUM000 es privativa del Sr. Humberto ; subsidiariamente que se establezca un derecho de crédito de la sociedad ganancial frente al Sr. Humberto por el aumento de valor de la vivienda de a planta NUM000 en la superficie de 18,15 m² ( 128,15 - 110 ) lo que supone el 14,163 % de la superficie total construida en la planta NUM000 , constante matrimonio, Valoración num. 2 de los Informes Periciales.

2º) se acuerde revocar la cantidad de ' 39.564 euros asignadas al valor de la partida n.º 1 del Activo ' ( pag 6 y 7 del Cuaderno particional). Y en su lugar se acuerde nombrar nuevo perito tasador con cargo a la parte apelante, para que determine el Valor del Inmueble de la partida 1 del Activo; subsidiariamente que se acuerde como diligencia final el nombramiento de un nuevo perito tasador judicial para que determine el valor del inmueble de la partida 1 del activo; 3º) se acuerde que el perito tasador Sr. Cecilio , determine el valor de mercado del suelo ( 256 m² ) en el año 1996', con el mismo método empleado en las valoraciones núm. 2 hasta la nú. 7, y con su resultado lo deduzca el contador partidor, Sr. Carlos Francisco del valor de la suma de las seis valoraciones ( pag 8 del Cuaderno Particional ).

Subsidiariamente que se acuerde como diligencia final el nombramiento de un nuevo perito tasador judicial para que determine el valor de los 256 m² de la Partida núm. 2 del activo en 1996 y su valor se deduzca de la suma de las seis valoraciones; 4º) se acuerde revocar el método empleado por el perito tasador para determinar el valor de mercado del inmueble que tenía en el año 1996 ( desde la valoración núm. 2 hasta la valoración núm. 7) al no ser ajustado a derecho; y su lugar el perito tasador deberá aplicar los criterios y contenidos del RD 1020/1993 de 25 de junio ( BOE n.º 172,22 de julio) por el que se aprueban las Normas Técnicas de Valoracion que Desarrollo la 'Ponencia de Valores del m² del Suelo y de Valores del m² de construcción del Municipio de Las Palmas de GC para el año 1996 aprobadas mediante resolución de 27 de junio de 1995 y publicadas en el BOP/BOC el 28 de junio de 1995.

5º) se acuerde que el perito tasador Sr. Cecilio aplique los coeficientes correctores a las Valoraciones de la partida n.º 2 del activo de la siguiente forma: A).- Como 'coeficiente de antigüedad de la construcción', aplique el coeficiente reductor del 0,74 % sobre la totalidad del valor de las valoraciones num. 2,3,4 y 5 de la partida n.º 2 del activo.

B).- Como coeficiente del deficiente Estado de Conservación', aplique el Coeficiente Reductor del 0,50 % sobre totalidad del valor de las valoraciones num. 2,3,4 y 5 de la partida n.º 2 del activo.

Por su parte la apelada expone que la naturaleza del procedimiento y la fase en que se encuentra impiden ir más a allá de la aprobación o no de las operaciones particionales del contador, ya que no existe autoridad de cosa juzgada y puede acudirse al juicio ordinario que corresponda.

Que no se puede cuestionar en este momento lo resuelto en la sentencia que resolvió el incidente para la formación de inventario. Dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia, matizando ésta que las valoraciones deben tener en cuenta la realidad física existente, lo que hizo el perito designado al efectuar su informe de valoración y así tuvo en cuenta seis diferentes unidades constructivas susceptibles de división horizontal y ubicadas a diferentes alturas que no son otra cosa que la realidad física existente.

Que a dichas unidades aplicó los porcentajes existentes a cada una de ellas, el 57,03% respecto de la vivienda en la planta NUM000 y el 100% del resto todas ellas enteramente gananciales.

Que se pretende ex novo cuestionar su modo de proceder en lo concerniente a la aplicación del porcentaje del 57,03%, cuando el inventario ya ha sido aprobado con autoridad de cosa juzgada.

Que invoca una documentación ( Ponencia...y Estudio...') cuya vigencia y aplicabilidad tampoco acredita. Bien pudo aportar pericial contradictoria o haber solicitado las aclaraciones que tuviera por conveniente.

Que es totalmente improcedente la solicitud de diligencia final.



SEGUNDO.- La vigente LEC ha introducido en nuestro ordenamiento procesal Civil un procedimiento especial y específico para la liquidación de todo régimen económico matrimonial de comunidad, regulándolo en el Capítulo II, Título II, de su Libro IV - arts. 806 a 811 -. Procedimiento especial que, en líneas generales, viene a reproducir el procedimiento especial establecido para la división de la herencia en el Capítulo I del mismo Título - arts. 782 a 805 -, al que expresamente termina por remitirse en el art. 810; y el cual, a su vez, recoge en esencia el procedimiento establecido en los arts. 1054 a 1093 de la derogada LEC de 1881 ; cuyos trámites esenciales - subsistentes en los dos procedimientos regulados en la nueva Ley- eran los siguientes: a/.- La formación del inventario.

b/.- La designación de contadores-partidores y peritos.

c/.- La realización de las operaciones divisorias por los contadores-partidores.

d/.- La impugnación del cuaderno particional del contador-partidor.

e/.- La aprobación definitiva de las operaciones particionales, a medio de la correspondiente resolución judicial, que ordena su protocolización.

En el larguísimo iter procesal habido en la presente liquidación conyugal nos encontramos ahora ya en el tramite d/.- impugnación del cuaderno particional del contador partidor. La presente liquidación de sociedad de gananciales ya tuvo su primer incidente en cuanto a la formación de inventario recayendo sentencia dictada en el procedimiento de formación de inventario e fecha 17-11-2.010 en los autos 943/2.008 de este juzgado, confirmada por la pronunciada por esta misma Sección de la Audiencia Provincial el día 28-2- 2.012 - Rollo 509/2.011- ) resoluciones ambas que se presentan como antecedentes necesarios en la presente controversia.

Hay que tener en cuenta en primer lugar que lo decisivo en este estado de la liquidación de la sociedad de gananciales es que todos los valores que se fijen en la partición al tiempo de hacerse sean temporalmente homogéneos, sin más diferencias que las admisibles en razón a la propia naturaleza de las cosas y que se considere el momento más próximo al de la liquidación, que normalmente será el de realización del cuaderno particional, pues evidentemente no puede considerarse el día mismo de finalización del proceso, al que habría que volver a calcular todas las actualizaciones y valoraciones.

Debe señalarse que ya en relación a la tramitación del juicio de testamentaria regulado en la LEC de 1881, la doctrina del TS en forma absolutamente consolidada, recogida entre otras en sus sentencias de fechas 8 de julio de 1995 y 25 de mayo de 1996 , venia declarando que el procedimiento de impugnación del cuaderno del dirimente no era un proceso autónomo e independiente del particional que se venia realizando, de ahí que no existiera en el mismo una total libertad de objeto del proceso, lo que en la practica se traducía en estimar que las partes no podían, sin desconocer la vinculación debida a sus actos propios precedentes, apartarse a la hora de impugnar el cuaderno del dirimente de los términos en que habían mantenido el debate en el juicio voluntario de testamentaria precedente, y mas concretamente del proyecto de partición contenido en sus respectivos cuadernos. La actual regulación trata de simplificar la precedente pero responde a idénticos principios.

Por otra parte el art. 1061 del CCivil, ordena que ' en la partición de herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza ' ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del TS, en doctrina que recogen entre otras, sus sentencias de fecha 7 de noviembre de 2006 y 16 de enero de 2008 , ambas con amplia cita de precedentes, declarando que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); estando por ello dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 ).

De tal doctrina jurisprudencial resulta que la igualdad de los lotes no tiene porque ser matemática y absoluta, sino que se trata de una recomendación mas que de un mandato imperativo, porque en cada caso la formación de los lotes viene necesariamente condicionada por las circunstancias concurrentes, que obliga a valorar las particulares condiciones tanto de los bienes que integran el caudal de la herencia como de los participes o interesados en la misma.



TERCERO.- Pues bien establecidos estos parámetros, entremos a conocer de los concretos motivos de recurso. Con respecto al porcentaje de privacidad y ganancialidad de la Planta NUM000 de la vivienda sita en el n.º NUM001 de la CALLE000 NUM002 Los Giles petitum primero del recurso no es posible acceder, ni principal ni subsidiariamente a lo solicitado, ya que los porcentajes de 42,97% de privacidad y 57%,03 de ganancialidad son los contenidos en la sentencia de aprobación del inventario respecto a dicha vivienda y com hemos visto esta cuestión quedó zanjada en la sentencia que puso fin al incidente en la fase de formación de inventario.

Con respecto a revocación de la cantidad asignada al valor de la partida n.º 1 del Activo que se nombre nuevo perito tasador con cargo a la parte apelante, para que determine dicho valor o subsidiariamente que se acuerde como diligencia final el nombramiento de un nuevo perito tasador judicial para que determine el valor del inmueble de la partida 1 del activo, ha de ser rechazado ya que los errores aritméticos y materiales que dice adolece o que no elaboró ni confeccionó el plano de distribución y superficies no han sido desvirtuados por informe pericial contradictorio, como veremos más adelante.

Con respecto al método que se debe emplear para la determinación del valor de mercado del suelo ( 256 m² ) en el año 1996' o al aumento de valor de la vivienda situada en el número NUM001 de la CALLE000 NUM002 de Los Giles entiende el apelante que el suelo de la vivienda es privativo del actor no excluyendo el perito tasador el valor del suelo de la valoración total del inmueble. Respecto a esta cuestión éstese a lo indicado anteriormente para rechazar la variación del porcentaje de ganancialidad o privacidad del inmueble.

Con respecto al método empleado por el perito tasador para determinar el valor de mercado del inmueble que tenía en el año 1996 ha de indicarse que no se ha acredita la obligatoriedad ni la vigencia del RD 1020/1993 de 25 de junio ( BOE n.º 172,22 de julio) por el que se aprueban las Normas Técnicas de Valoracion que Desarrollo la 'Ponencia de Valores del m² del Suelo y de Valores del m² de construcción del Municipio de Las Palmas de GC para el año 1996 aprobadas mediante resolución de 27 de junio de 1995 y publicadas en el BOP/BOC el 28 de junio de 1995.

En definitiva los motivos de impugnación han de ser rechazados porque ni la apelada, ni lo que es más importante el apelante alegaron que las operaciones divisorias efectuadas por el contador partidor no se hubieran ajustado a lo previsto en los artículos 1.344, 1.404 concordantes y 1.061 y ss. en relación con el respecto a la conculcación de del principio de igualdad y adjudicación de lotes de la misma naturaleza, realidad y especie.

Además la naturaleza de este procedimiento y la fase en la que se encuentra impide, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y del derecho de regreso ( art.

1.145, párrafo2 segundo, del Código Civil ) que estimara ostentar el actor y que podría hacer valer a través del proceso declarativo correspondiente, ir más allá de la aprobación o no de las operaciones realizadas por el contador partidor Sr. Carlos Francisco Por otra parte no cabe cuestionar, a través de la impugnación de las operaciones divisorias, afirmaciones contenidas en la sentencia de primera instancia del proceso de formación de inventario ni dejar de atender a lo dispuesto por dicha sentencia para efectuar la valoración de los bienes y derechos que integran el inventario de la sociedad de gananciales especialmente en lo que se refiere a la partida 2) del activo del inventario, explicada en el Fundamento de Derecho Quinto de dicha sentencia. Y en este sentido dicha sentencia se refiere al valor que tenía cada unidad constructiva a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales lo que es analizado por el perito Sr. Cecilio .

En en concreto y en cuanto al valor asignado por el perito a la partida número 1 del activo (vivienda de la CALLE001 número NUM003 , NUM004 planta, puerta NUM005 , de esta ciudad) y a la partida número 2 (el derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente al apelante por el aumento de valor de la vivienda ubicada en el número NUM001 de la CALLE000 NUM002 de Los Giles), verdadero objeto de batalla del presente recurso, tampoco puede estimarse el mismo ya que se alega por el apelante aspectos de método, técnicos, con referencia a indices o criterios y a normas de referencia que, a su juicio que debieron ser manejados y aplicados por el perito sin haber acompañado con su escrito de oposición en primera instancia un informe pericial alternativo que justificara sus valoraciones.

Se ha de recordar como hizo el órgano a quo que quien emitió los informes periciales era, a diferencia del apelante un técnico (arquitecto superior) en la materia, y en cada uno de ellos (siete en total, cada uno acompañado de un anexo con la valoración del bien, y un anexo con un plano de situación y un reportaje fotográfico) explicó el método empleado, sus limitaciones, y las razones científicas (estadisticas, coeficientes correctores, ponderación del entorno y significación, etc.) por las que llegó a cada uno de los valores. Tanto el primer informe pericial como el cuaderno particional indican el Registro de la Propiedad correcto en que se encuentra inscrita la finca que es la partida nº 1 del inventario, y en éste, a pesar de lo que argumenta el actor, no se incluye alguna carga en los bienes gananciales que hubiera debido ser valorada.

A mayor abundamiento el perito tasador procedió a actualizar los valores y cuantías indicados en el inventario como proclama la doctrina y la jurisprudencia, es decir, de acuerdo con la variación del IPC ( Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, sentencia de 6 de julio de 1.999, recurso 705/1997 ; Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, sentencia de 18 de abril de 2.000, recurso 782/1.999 . Tribunal Supremo, Sala Primera, sentencia de 6 de junio de 2.006, recurso 3.545/1.999 ; Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, sentencia de 20 de diciembre de 2.007, recurso 601/2.007 . Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, sentencia de 13 de marzo de 2.015, recurso 662/2.014 ;. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, sentencia de 17 de marzo de 2.015, recurso 603/2.014 ).

En definitiva ya se acogió la pretensión del apelante en el sentido de corregir el error al cuantificar el 'Precio Medio de Venta Medio' en el Anexo 1 correspondiente a los informes de valoración nº 2, 5, 6, y 7 de la vivienda familiar (partida 2 del activo del inventario) como consecuencia del equivocado resultado que se asigna, en el empleo del método de comparación, al valor del metro cuadrado del inmueble nº 2, lo que afecta, como señaló el órgano a quo al final, por el razonamiento del perito, a cada uno de los valores de tasación en 1.996 de las unidades constructivas a las que se refieren esos informes. Asimismo y respecto al valor del garaje de dicha vivienda pues se indica diferente la superficie construida en el folio 17 del informe de valoración número 4 y en el folio nº 20 de dicho informe, lo que debe ser corregido para elaborar correctamente las operaciones divisorias.

Por lo tanto procede la desestimación del recurso, y confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En cuanto a las costas, procede expresa imposición al apelante al haber lugar a la desestimación del recurso, artículo 398 lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Humberto , contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico