Sentencia CIVIL Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 598/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00117/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2014 0017355
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000598 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000909 /2014
Recurrente: Baldomero , Daniel , Daniel , Salvadora
Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ, PURIFICACION RODRIGUEZ
GONZALEZ
Abogado: JORGE JUAN VIDAL FERNANDEZ,
Recurrido: Aida
Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU
Abogado: JORGE PAINCEIRA MACIÑEIRAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 117/18
En Vigo, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 de Vigo, a los que ha correspondido
el núm. 598/17 de Rollo de apelación, en los que es parte apelante-DEMANADADOS:DON Baldomero Y
DOÑA Salvadora representados por el Procurador DOÑA CARMEN SANCHEZ FERNÁNDEZ y asistido
del letrado DON JORGE VIDAL FERNÁNDEZ y, apelado-DEMANDANTE-DEMANDADO: DON Daniel ,
representado por el procurador DOÑA PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y asistido del letrado DOÑA
CARMEN LOPEZ RODRÍGUEZ; apelado- DEMANDANTE: DOÑA Aida , representado por el procurador
DOÑA ANA PAZO IRAZU y asistido del letrado DON JORGE PAINCEIRA MACIÑEIRAS.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 19-04-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA presentada por Dª Aida , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Pazo Irazu, contra D. Baldomero y Dª Salvadora , ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Sánchez Fernández, y contra D. Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Purificación Rodríguez González, y en consecuencia, DECLARO la nulidad de pleno derecho del testamento otorgado por D. Rogelio con fecha 6 de febrero de 2006, ante el Notario D. Santiago Botas Prego, con el número 585 de su protocolo, y como consecuencia de la declaración de nulidad de dicho testamento, DECLARO la eficacia del testamento de 21 de noviembre de 2000 otorgado por D. Rogelio ante el Notario D. Gerardo García-Boente Sánchez, con número 395/2000 de su protocolo, todo ello con imposición de costas a los demandados.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA presentada por D. Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Purificación Rodríguez González, contra D. Baldomero y Dª Salvadora , ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Sánchez Fernández, y contra Dª Aida , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Pazo Irazu, y en consecuencia ABSUELVO a los citados demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Baldomero , DOÑA Salvadora Y DON Daniel que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 10-05-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .-Recurso de D. Baldomero y D.ª Salvadora .

a) Error en la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia declara la incapacidad del testador al tiempo de otorgar el testamento abierto de 6 de febrero de 2006 y la valoración probatoria que conduce a tal pronunciamiento es la que se combate en este recurso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 junio 2015 , señala: 'Indicaba la Sala en sentencia de 22 de enero de 2015 , con cita de la sentencia de 26 de abril de 2008 , la doctrina sobre la materia, a saber: a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia [...]Como afirma la sentencia de 19 de septiembre de 1998 el juicio notarial de la capacidad de testamentifacción, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario...'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2016 precisa: 'Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica'.

1. El primero de los motivos que funda la denuncia de error en la apreciación de la prueba, lo refiere el recurrente al hecho de que la sentencia 'adopta una postura otorgando valor al informe del Dr. Belarmino (perito de la parte actora) obviando las múltiples pruebas existentes en el procedimiento'.

Habrá de recordarse que el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica y que son dos los concretos principios presiden la valoración de la prueba pericial en nuestro ordenamiento: el de la libre valoración y el de sujeción a la sana crítica. Respecto del primero enseña la sentencia de 5 enero 2007 : 'Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( sentencias, entre las más recientes, de 27 julio 2005 , 23 mayo 2006 , 18 mayo 2006 , 15 junio 2006 , 21 julio 2006 y 15 diciembre 2006 ). No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar la juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias'. Y, en relación con el segundo de los indicados principios, la sentencia de 22 febrero 2006 recuerda lo siguiente: 'esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos, conforme previene el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos ( sentencia de 16 octubre 1980 ) y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas ( sentencia 10 febrero 1994 ).

Pues bien, aunque no existen reglas generales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, lo cierto es que la sentencia de instancia contiene una motivación acerca de las expresas razones que llevan al tribunal a conceder preferencia a determinado dictamen (el del neurólogo Dr. Belarmino ). En efecto, parte de analizar en profundidad, los razonamientos, explicaciones y aclaraciones ofrecidas a las conclusiones de los dictámenes; de la consideración del exhaustivo examen cronológico de la documentación médica que se realiza en el informe del Dr. Belarmino , frente a la escueta mención de la documental del emitido por el Dr. Ceferino , especialista en psiquiatría; valora ciertas manifestaciones del Dr. Ceferino que entran en clara colisión con la documentación médica aportada o con lo expuesto por otros facultativos que han reconocido al testador; en fin, pondera la competencia profesional de los peritos: el Dr. Ceferino no es especialista (el mismo reconoce que es psiquiatra y que los temas de que se trata corresponden a neurólogos).

Y resulta inexacto que la sentencia de instancia haya obviado otras pruebas. Porque (le hubiera bastado al recurrente la lectura del fundamento de derecho Primero) la sentencia hace referencia a las demás pruebas practicadas en relación con la capacidad del causante. Y, concretamente menciona y valora, las siguientes: El informe medico del Hospital 'Xeral Cíes' de fecha 29 de mayo de 2001, suscrito por el Dr. Jeronimo , en el que se consigna: 'deterioro cognitivo fluctuante, posiblemente de tipo vascular'.

Informe médico del hospital 'Nicolás Peña' de 24 de julio de 2002, que refiere 'demencia leve'.

Informe del Dr. Oscar , de 5 de abril de 2011, en el que se hace referencia al reconocimiento del paciente en septiembre del año 2006, y destaca, desde el punto de vista neurológico 'demencia vascular, epilepsia sintomática y trastorno de la marcha por encefalopatía vascular, así como manifestaciones de familiares relativas a desorientación, alteraciones del sueño y de conducta, concluyendo que se trata de un paciente con una demencia vascular avanzada y alteraciones de conducta y alucinaciones visuales. Finalmente en la revisión de 2008, el Dr. Oscar , constata la franca incapacidad del paciente para tomar decisiones de forma independiente. En fin, en el juicio este facultativo precisa que no le parece posible que en febrero del año 2006 pudiera decidir ir al notario y otorgar testamento.

Informe de la Dra. Agueda , relativo a la consulta de 21 de octubre de 2005, en que se le califica de paciente con deterioro cognitivo tipo alzhéimer. La Dra. Agueda , aclaró, además, que lo vio en el año 2002 y ya refería una historia de alteración y en el año 2005 estaba diagnosticado de demencia vascular y deterioro cognitivo progresivo. En fin la conclusión de la Dra. Agueda es que el paciente no tenía capacidad para realizar determinadas cosas, como otorgar testamento.

Documentación clínica relativa a consulta de marzo de 2006, en la que se refiere que el paciente conocía a sus familiares pero no recordaba sus nombres.

En suma, existen en las actuaciones y han sido valorados en la sentencia, elementos de juicio suficientes para justificar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

2. Denuncia igualmente, la parte recurrente que la sentencia ha venido a obviar un dato importante que proporciona la prueba documental: al causante no se le insta la declaración de incapacidad hasta el año 2009, a instancia de sus hijos los ahora demandantes. El dato resulta absolutamente irrelevante. En primer lugar, el hecho de que no se hubiere iniciado el expediente judicial de incapacidad hasta pasados unos años desde el otorgamiento del testamento, de ningún modo demuestra que estuviere el testador en su cabal juicio al tiempo de otorgarlo en febrero del año 2006. Y, en segundo término, es que, tal y como consta en el acta de la comparecencia de los promotores ante el Ministerio Fiscal, la iniciación del expediente responde, sencillamente, a la necesidad del nombramiento de un tutor a fin de que pudieren solucionarse los problemas económicos que generaba la atención y cuidados del progenitor.

3. Se afirma asimismo que constituye error de valoración probatoria el que la sentencia de instancia conceda 'una importancia relevante' al contenido de la demanda de conciliación en su momento instada por la codemandada D. Salvadora .

En efecto, en escrito de fecha 19 de abril de 2005, D.ª Salvadora , promovió acto de conciliación frente a su hermana D.ª Aida , Y en el Hecho Quinto de la demanda se consignaba, literalmente: 'Que en estos momentos el padre no está capacitado intelectualmente para administrar el patrimonio, por lo que lo viene haciendo la conciliada que, de hecho, es cotitular en las cuentas bancarias del padre'. Evidentemente es un dato real, a partir del que, no solamente queda patente que la ahora codemandada estimaba que su padre no estaba ya en aquel momento (es decir, antes del otorgamiento del testamento abierto de 6 de febrero de 2006) capacitado para administrar sus bienes, sino también la manifiesta contradicción de su posición actual, sosteniendo la plena capacidad de su progenitor, al tiempo de otorgar la disposición de última voluntad.

Y la sentencia de instancia, como es lógico, valora tal dato (evidentemente, no hay ningún obstáculo procesal que impida su valoración), más no con carácter decisivo o de importancia relevante, cual pretende la parte recurrente, sino como un dato añadido más a los que proporcionan así la prueba de peritos, como la documental, es decir, como un dato puramente complementario o adicional, de modo que, aún haciendo abstracción del mismo, la profusa actividad al respecto sostendría probatoriamente el pronunciamiento respecto a la falta de capacidad testador al tiempo de otorgar el testamento.

4. Finalmente, se denuncia, igualmente, como error valorativo de la prueba, la falta de referencia a determinada documentación bancaria, singularmente, una orden de fecha 25 de enero de 2006, de cancelación de la autorización en la cuenta bancaria de la titularidad del testador y otra orden de cancelación de 18 de abril de 2006 de la autorización de otra cuenta bancaria. Tal documentación deviene irrelevante, en la medida en que el hecho de que simplemente estampare su firma en aquellas órdenes (no es descartable, dada su edad y estado, que el Sr. Rogelio estuviere acompañado), no constituye elemento acreditativo de la plena capacidad del mismo. Repárese en que, igualmente por aquellas fechas, suscribió el testamento y, sin embargo, se ha decretado su falta de capacidad para hacerlo, a partir de la valoración de la profusa prueba médica obrante en la litis.

b) Costas procesales.

De conformidad con el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

La parte recurrente solicita la aplicación de la regla de excepción por entender nos hallamos ante una situación altamente controvertida.

Conviene advertir que las serias dudas de hecho o de derecho que, según el citado precepto, permiten apartarse del principio del vencimiento objetivo exigen una exégesis restrictiva en la medida en que la incertidumbre es consustancial a todo proceso. En el caso presente, el ahora recurrente (que en la contestación a la demanda solicitó la condena en costas del actor, excluyendo, por tanto, que pudieren concurrir dudas fácticas o jurídicas), viene a referirse a la existencia de informes médicos que alcanzan conclusiones contrarias. Evidentemente, el concepto de serias dudas de hecho o jurídicas, en cuanto elemento decisor del pronunciamiento sobre costas, no puede quedar vinculado a la mayor o menor dificultad en la valoración probatoria o depender de que no exista actividad probatoria de signo opuesto. En definitiva, en relación con la cuestión de fondo sometida a debate en el procedimiento (determinación de la capacidad del testador al tiempo de otorgar el testamento), no es de apreciar concurran dudas fundadas y razonables que, justifiquen la aplicación de la regla de excepción. En fin, a mayor confusión y tras tratar de justificar su pretensión de no imposición de costas a ninguna de las partes por apreciación de serias dudas, el recurrente en el suplico del escrito de formalización del recurso, solicita la revocación de la sentencia e incurre en incoherencia al deducir petición de imposición de costas al actor.



SEGUNDO.- Recurso de D. Daniel .

Impugna este recurso la condena en costas de la primera instancia y, de forma subsidiaria, el pronunciamiento relativo a la desestimación de su demanda, para el caso de que prosperare el recurso de apelación presentado D. Baldomero y D.ª Salvadora . Y, habiendo sido desestimado este recurso, el único motivo de impugnación se circunscribe a las costas procesales.

El art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En el suplico de la demanda deducida por D. ª Aida , se solicitaba: '1º Se declare la nulidad de pleno derecho del estamento otorgado por D. Rogelio con fecha 6 de febrero de 2006 ante el Notario D. Santiago Botas Prego con nª 585 de su protocolo.

2º Como consecuencia de la declaración de nulidad de dicho testamente, se declare la eficacia del testamento de fecha 21 de noviembre de 2000 otorgado por D. Rogelio ante el Notario D. Gerardo García- Boente Sánchez, con nº 395/2000 de su protocolo (testamento anterior).

3ºSe condene a D. Baldomero , D. Daniel y Dª Salvadora a estar y pasar por las anteiores declaraciones.

4º Subsidiariamente se declare la nulidad parcial del testamento de fecha 6 de febrero de 2006, ante el Notario D. Santiago Botas Prego con nº 585 de su protocolo, anulando y dejando sin efecto la cláusula segunda de dicho testamento y declarando nula la disposición testamentaria que establece la obligación de la actora Dª Aida e colacionar la cantidad de 60.000 euros capitalizados al momento del fallecimiento del testador.

5º Se condene a D. Baldomero , D. Daniel y Dª Salvadora a estar y pasar por las anteiores declaraciones'.

Y en el suplico de la demanda presentada por D. Daniel se pedía: 'Se tenga por impugnado el testamento otorgado por D. Rogelio con fecha 6 de febrero de 2006 ante el Notario D. Santiago Botas Prego con nº 585 de su protocolo, y en consecuencia se declare la nulidad parcial de la cláusula segunda del testamento, dejando sin efecto la obligación del actor 'de colacionar 60.000 euros capitalizados al momento del fallecimiento del testador', y en consecuencia se determine que la cantidad donadas a por D. Rogelio y Dª Aida Costas para la compra por el actor y su esposa del piso de la RUA000 , número NUM000 - NUM001 , asciende la cantidad de CINCO MILLONES DE PESETAS (5.000.000 PESETAS) O treinta mil euros (30.000 euros) por lo que la cantidad que debe colacionar el actor en la herencia de su padre, asciende a la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS EUROS (7.500 €) Se determine que dicha cantidad ha de ser actualizada a fecha de liquidación de los bienes y sin que devengue intereses hasta la fecha del fallecimiento de D. Rogelio , ocurrida el día 12 de enero de 2011.

Se condene a los demandados D. Baldomero , Dª Salvadora y Dª Aida a estar y pasar por las anteriores declaraciones'.

La sentencia de instancia estima la demanda promovida por D. ª Aida , declarando la nulidad de pleno derecho del testamento otorgado por D. Rogelio con fecha 6 de febrero de 2006, ante el notario D. Santiago Botas Prego, con el número 585 de su protocolo. Y, como consecuencia de la declaración de nulidad íntegra o total del testamento de 6 de febrero de 2006, deja sin resolver la pretensión de nulidad parcial que postulaba el demandante D. Daniel .

Pues bien, la declaración de nulidad del testamento en su integridad comporta, como es obvio, la de todas sus cláusulas y, entre ellas, la cláusula segunda a la que se refería la demanda de este último (declaración de nulidad de la cláusula segunda que también se solicitaba, subsidiariamente, en la demanda promovida por D.ª Aida ). De modo que, de un lado, no se ha resuelto en sentido negativo tal pretensión y, de otro, en puridad no puede decirse que las pretensiones de la demanda deducida por D. Daniel hayan sido rechazadas, como exige el citado art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo que lleva a excluir la declaración sobre las costas de dicha demanda.

Tercero.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 19-04-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA presentada por Dª Aida , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Pazo Irazu, contra D. Baldomero y Dª Salvadora , ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Sánchez Fernández, y contra D. Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Purificación Rodríguez González, y en consecuencia, DECLARO la nulidad de pleno derecho del testamento otorgado por D. Rogelio con fecha 6 de febrero de 2006, ante el Notario D. Santiago Botas Prego, con el número 585 de su protocolo, y como consecuencia de la declaración de nulidad de dicho testamento, DECLARO la eficacia del testamento de 21 de noviembre de 2000 otorgado por D. Rogelio ante el Notario D. Gerardo García-Boente Sánchez, con número 395/2000 de su protocolo, todo ello con imposición de costas a los demandados.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA presentada por D. Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Purificación Rodríguez González, contra D. Baldomero y Dª Salvadora , ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Sánchez Fernández, y contra Dª Aida , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Pazo Irazu, y en consecuencia ABSUELVO a los citados demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Baldomero , DOÑA Salvadora Y DON Daniel que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 10-05-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-Recurso de D. Baldomero y D.ª Salvadora .

a) Error en la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia declara la incapacidad del testador al tiempo de otorgar el testamento abierto de 6 de febrero de 2006 y la valoración probatoria que conduce a tal pronunciamiento es la que se combate en este recurso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 junio 2015 , señala: 'Indicaba la Sala en sentencia de 22 de enero de 2015 , con cita de la sentencia de 26 de abril de 2008 , la doctrina sobre la materia, a saber: a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia [...]Como afirma la sentencia de 19 de septiembre de 1998 el juicio notarial de la capacidad de testamentifacción, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario...'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2016 precisa: 'Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica'.

1. El primero de los motivos que funda la denuncia de error en la apreciación de la prueba, lo refiere el recurrente al hecho de que la sentencia 'adopta una postura otorgando valor al informe del Dr. Belarmino (perito de la parte actora) obviando las múltiples pruebas existentes en el procedimiento'.

Habrá de recordarse que el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica y que son dos los concretos principios presiden la valoración de la prueba pericial en nuestro ordenamiento: el de la libre valoración y el de sujeción a la sana crítica. Respecto del primero enseña la sentencia de 5 enero 2007 : 'Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( sentencias, entre las más recientes, de 27 julio 2005 , 23 mayo 2006 , 18 mayo 2006 , 15 junio 2006 , 21 julio 2006 y 15 diciembre 2006 ). No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar la juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias'. Y, en relación con el segundo de los indicados principios, la sentencia de 22 febrero 2006 recuerda lo siguiente: 'esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos, conforme previene el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos ( sentencia de 16 octubre 1980 ) y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas ( sentencia 10 febrero 1994 ).

Pues bien, aunque no existen reglas generales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, lo cierto es que la sentencia de instancia contiene una motivación acerca de las expresas razones que llevan al tribunal a conceder preferencia a determinado dictamen (el del neurólogo Dr. Belarmino ). En efecto, parte de analizar en profundidad, los razonamientos, explicaciones y aclaraciones ofrecidas a las conclusiones de los dictámenes; de la consideración del exhaustivo examen cronológico de la documentación médica que se realiza en el informe del Dr. Belarmino , frente a la escueta mención de la documental del emitido por el Dr. Ceferino , especialista en psiquiatría; valora ciertas manifestaciones del Dr. Ceferino que entran en clara colisión con la documentación médica aportada o con lo expuesto por otros facultativos que han reconocido al testador; en fin, pondera la competencia profesional de los peritos: el Dr. Ceferino no es especialista (el mismo reconoce que es psiquiatra y que los temas de que se trata corresponden a neurólogos).

Y resulta inexacto que la sentencia de instancia haya obviado otras pruebas. Porque (le hubiera bastado al recurrente la lectura del fundamento de derecho Primero) la sentencia hace referencia a las demás pruebas practicadas en relación con la capacidad del causante. Y, concretamente menciona y valora, las siguientes: El informe medico del Hospital 'Xeral Cíes' de fecha 29 de mayo de 2001, suscrito por el Dr. Jeronimo , en el que se consigna: 'deterioro cognitivo fluctuante, posiblemente de tipo vascular'.

Informe médico del hospital 'Nicolás Peña' de 24 de julio de 2002, que refiere 'demencia leve'.

Informe del Dr. Oscar , de 5 de abril de 2011, en el que se hace referencia al reconocimiento del paciente en septiembre del año 2006, y destaca, desde el punto de vista neurológico 'demencia vascular, epilepsia sintomática y trastorno de la marcha por encefalopatía vascular, así como manifestaciones de familiares relativas a desorientación, alteraciones del sueño y de conducta, concluyendo que se trata de un paciente con una demencia vascular avanzada y alteraciones de conducta y alucinaciones visuales. Finalmente en la revisión de 2008, el Dr. Oscar , constata la franca incapacidad del paciente para tomar decisiones de forma independiente. En fin, en el juicio este facultativo precisa que no le parece posible que en febrero del año 2006 pudiera decidir ir al notario y otorgar testamento.

Informe de la Dra. Agueda , relativo a la consulta de 21 de octubre de 2005, en que se le califica de paciente con deterioro cognitivo tipo alzhéimer. La Dra. Agueda , aclaró, además, que lo vio en el año 2002 y ya refería una historia de alteración y en el año 2005 estaba diagnosticado de demencia vascular y deterioro cognitivo progresivo. En fin la conclusión de la Dra. Agueda es que el paciente no tenía capacidad para realizar determinadas cosas, como otorgar testamento.

Documentación clínica relativa a consulta de marzo de 2006, en la que se refiere que el paciente conocía a sus familiares pero no recordaba sus nombres.

En suma, existen en las actuaciones y han sido valorados en la sentencia, elementos de juicio suficientes para justificar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

2. Denuncia igualmente, la parte recurrente que la sentencia ha venido a obviar un dato importante que proporciona la prueba documental: al causante no se le insta la declaración de incapacidad hasta el año 2009, a instancia de sus hijos los ahora demandantes. El dato resulta absolutamente irrelevante. En primer lugar, el hecho de que no se hubiere iniciado el expediente judicial de incapacidad hasta pasados unos años desde el otorgamiento del testamento, de ningún modo demuestra que estuviere el testador en su cabal juicio al tiempo de otorgarlo en febrero del año 2006. Y, en segundo término, es que, tal y como consta en el acta de la comparecencia de los promotores ante el Ministerio Fiscal, la iniciación del expediente responde, sencillamente, a la necesidad del nombramiento de un tutor a fin de que pudieren solucionarse los problemas económicos que generaba la atención y cuidados del progenitor.

3. Se afirma asimismo que constituye error de valoración probatoria el que la sentencia de instancia conceda 'una importancia relevante' al contenido de la demanda de conciliación en su momento instada por la codemandada D. Salvadora .

En efecto, en escrito de fecha 19 de abril de 2005, D.ª Salvadora , promovió acto de conciliación frente a su hermana D.ª Aida , Y en el Hecho Quinto de la demanda se consignaba, literalmente: 'Que en estos momentos el padre no está capacitado intelectualmente para administrar el patrimonio, por lo que lo viene haciendo la conciliada que, de hecho, es cotitular en las cuentas bancarias del padre'. Evidentemente es un dato real, a partir del que, no solamente queda patente que la ahora codemandada estimaba que su padre no estaba ya en aquel momento (es decir, antes del otorgamiento del testamento abierto de 6 de febrero de 2006) capacitado para administrar sus bienes, sino también la manifiesta contradicción de su posición actual, sosteniendo la plena capacidad de su progenitor, al tiempo de otorgar la disposición de última voluntad.

Y la sentencia de instancia, como es lógico, valora tal dato (evidentemente, no hay ningún obstáculo procesal que impida su valoración), más no con carácter decisivo o de importancia relevante, cual pretende la parte recurrente, sino como un dato añadido más a los que proporcionan así la prueba de peritos, como la documental, es decir, como un dato puramente complementario o adicional, de modo que, aún haciendo abstracción del mismo, la profusa actividad al respecto sostendría probatoriamente el pronunciamiento respecto a la falta de capacidad testador al tiempo de otorgar el testamento.

4. Finalmente, se denuncia, igualmente, como error valorativo de la prueba, la falta de referencia a determinada documentación bancaria, singularmente, una orden de fecha 25 de enero de 2006, de cancelación de la autorización en la cuenta bancaria de la titularidad del testador y otra orden de cancelación de 18 de abril de 2006 de la autorización de otra cuenta bancaria. Tal documentación deviene irrelevante, en la medida en que el hecho de que simplemente estampare su firma en aquellas órdenes (no es descartable, dada su edad y estado, que el Sr. Rogelio estuviere acompañado), no constituye elemento acreditativo de la plena capacidad del mismo. Repárese en que, igualmente por aquellas fechas, suscribió el testamento y, sin embargo, se ha decretado su falta de capacidad para hacerlo, a partir de la valoración de la profusa prueba médica obrante en la litis.

b) Costas procesales.

De conformidad con el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

La parte recurrente solicita la aplicación de la regla de excepción por entender nos hallamos ante una situación altamente controvertida.

Conviene advertir que las serias dudas de hecho o de derecho que, según el citado precepto, permiten apartarse del principio del vencimiento objetivo exigen una exégesis restrictiva en la medida en que la incertidumbre es consustancial a todo proceso. En el caso presente, el ahora recurrente (que en la contestación a la demanda solicitó la condena en costas del actor, excluyendo, por tanto, que pudieren concurrir dudas fácticas o jurídicas), viene a referirse a la existencia de informes médicos que alcanzan conclusiones contrarias. Evidentemente, el concepto de serias dudas de hecho o jurídicas, en cuanto elemento decisor del pronunciamiento sobre costas, no puede quedar vinculado a la mayor o menor dificultad en la valoración probatoria o depender de que no exista actividad probatoria de signo opuesto. En definitiva, en relación con la cuestión de fondo sometida a debate en el procedimiento (determinación de la capacidad del testador al tiempo de otorgar el testamento), no es de apreciar concurran dudas fundadas y razonables que, justifiquen la aplicación de la regla de excepción. En fin, a mayor confusión y tras tratar de justificar su pretensión de no imposición de costas a ninguna de las partes por apreciación de serias dudas, el recurrente en el suplico del escrito de formalización del recurso, solicita la revocación de la sentencia e incurre en incoherencia al deducir petición de imposición de costas al actor.



SEGUNDO.- Recurso de D. Daniel .

Impugna este recurso la condena en costas de la primera instancia y, de forma subsidiaria, el pronunciamiento relativo a la desestimación de su demanda, para el caso de que prosperare el recurso de apelación presentado D. Baldomero y D.ª Salvadora . Y, habiendo sido desestimado este recurso, el único motivo de impugnación se circunscribe a las costas procesales.

El art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En el suplico de la demanda deducida por D. ª Aida , se solicitaba: '1º Se declare la nulidad de pleno derecho del estamento otorgado por D. Rogelio con fecha 6 de febrero de 2006 ante el Notario D. Santiago Botas Prego con nª 585 de su protocolo.

2º Como consecuencia de la declaración de nulidad de dicho testamente, se declare la eficacia del testamento de fecha 21 de noviembre de 2000 otorgado por D. Rogelio ante el Notario D. Gerardo García- Boente Sánchez, con nº 395/2000 de su protocolo (testamento anterior).

3ºSe condene a D. Baldomero , D. Daniel y Dª Salvadora a estar y pasar por las anteiores declaraciones.

4º Subsidiariamente se declare la nulidad parcial del testamento de fecha 6 de febrero de 2006, ante el Notario D. Santiago Botas Prego con nº 585 de su protocolo, anulando y dejando sin efecto la cláusula segunda de dicho testamento y declarando nula la disposición testamentaria que establece la obligación de la actora Dª Aida e colacionar la cantidad de 60.000 euros capitalizados al momento del fallecimiento del testador.

5º Se condene a D. Baldomero , D. Daniel y Dª Salvadora a estar y pasar por las anteiores declaraciones'.

Y en el suplico de la demanda presentada por D. Daniel se pedía: 'Se tenga por impugnado el testamento otorgado por D. Rogelio con fecha 6 de febrero de 2006 ante el Notario D. Santiago Botas Prego con nº 585 de su protocolo, y en consecuencia se declare la nulidad parcial de la cláusula segunda del testamento, dejando sin efecto la obligación del actor 'de colacionar 60.000 euros capitalizados al momento del fallecimiento del testador', y en consecuencia se determine que la cantidad donadas a por D. Rogelio y Dª Aida Costas para la compra por el actor y su esposa del piso de la RUA000 , número NUM000 - NUM001 , asciende la cantidad de CINCO MILLONES DE PESETAS (5.000.000 PESETAS) O treinta mil euros (30.000 euros) por lo que la cantidad que debe colacionar el actor en la herencia de su padre, asciende a la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS EUROS (7.500 €) Se determine que dicha cantidad ha de ser actualizada a fecha de liquidación de los bienes y sin que devengue intereses hasta la fecha del fallecimiento de D. Rogelio , ocurrida el día 12 de enero de 2011.

Se condene a los demandados D. Baldomero , Dª Salvadora y Dª Aida a estar y pasar por las anteriores declaraciones'.

La sentencia de instancia estima la demanda promovida por D. ª Aida , declarando la nulidad de pleno derecho del testamento otorgado por D. Rogelio con fecha 6 de febrero de 2006, ante el notario D. Santiago Botas Prego, con el número 585 de su protocolo. Y, como consecuencia de la declaración de nulidad íntegra o total del testamento de 6 de febrero de 2006, deja sin resolver la pretensión de nulidad parcial que postulaba el demandante D. Daniel .

Pues bien, la declaración de nulidad del testamento en su integridad comporta, como es obvio, la de todas sus cláusulas y, entre ellas, la cláusula segunda a la que se refería la demanda de este último (declaración de nulidad de la cláusula segunda que también se solicitaba, subsidiariamente, en la demanda promovida por D.ª Aida ). De modo que, de un lado, no se ha resuelto en sentido negativo tal pretensión y, de otro, en puridad no puede decirse que las pretensiones de la demanda deducida por D. Daniel hayan sido rechazadas, como exige el citado art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo que lleva a excluir la declaración sobre las costas de dicha demanda.

Tercero.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Carmen Sánchez Fernández, en nombre y representación de D. Baldomero y D.ª Salvadora y estimando el promovido por el Procurador D. Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de D. Daniel , contra la sentencia de fecha diecinueve de abril de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo , revocamos la misma, en el único sentido de declara no haber lugar a imponer las costas de la demanda presentada por D. Daniel , manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.

Se imponen a D. Baldomero y D.ª Salvadora las costas de su recurso y no se hace especial declaración en cuanto a las correspondientes al recuso de D. Daniel .

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por D. Baldomero y D.ª Salvadora , al que se dará el destino legal.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir por D, Daniel .

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.