Sentencia CIVIL Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 721/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00117/2018
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50095 41 1 2016 0000960
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000721 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N. NUM001 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000267 /2016
Recurrente: Mónica
Procurador: JOSE IGNACIO BERICAT NOGUE
Abogado: JOSE ANTONIO LECIÑENA MARTINEZ
Recurrido: Doroteo
Procurador: REBECA NAUDÍN AYESA
Abogado: SERGIO PIRACES CIUDAD
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO: 117-2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 267/2016, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N. NUM001 de DIRECCION001 , a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 721/2017, en los que aparece como parte apelante, Mónica ,

representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE IGNACIO BERICAT NOGUE, asistida por el
Abogado D. JOSE ANTONIO LECIÑENA MARTINEZ, y como parte apelada impugnante Doroteo ,
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. REBECA NAUDÍN AYESA, asistido por el Abogado
D. SERGIO PIRACES CIUDAD, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal , y en cuyos autos en fecha
31-7-2017 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador Sr. Bericat Nogué, en nombre y representación de Dª Mónica , contra D. Doroteo , y en su virtud declaro como medidas que se adoptan en favor de los tres hijos comunes, David , Adoracion y Gines , las siguientes: 1. La titularidad de la autoridad familiar sobre los hijos comunes menores David , Adoracion y Gines corresponderá a ambos progenitores.

2. La guarda y custodia de los hijos comunes menores David , Adoracion y Gines se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores por períodos semanales alternos, de domingo a domingo, realizándose los intercambios a las 20 horas del domingo, con recogidas de los menores en el domicilio del progenitor que haya disfrutado la semana con los mismos. En estos períodos de custodia no se tendrán en cuenta los puentes ni los festivos. Respecto a los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano se establece el siguiente régimen: Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos períodos, desde el día en que terminen las clases escolares a la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 12 horas y desde el 31 de diciembre a las 12 horas hasta el día de inicio de las clases escolares, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares.

Vacaciones de Semana Santa: tomando como referencia el calendario escolar, se dividirán en dos mitades iguales, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

Vacaciones de Verano: comprenderán los meses de julio y agosto que, a su vez, se dividirán por quincenas, del 1 al 16 de julio a mediodía y del 16 al 31 de julio a mediodía, y del 1 al 16 de agosto a mediodía y del 16 al 31 de agosto a mediodía. Los hijos pasarán con cada uno de los padres una quincena en julio y otra en agosto, eligiendo los años impares el padre y los pares la madre. La recogida de los menores se hará los días 1 y 16 de cada mes a mediodía en el domicilio donde se encuentren.

En cuanto a las comunicaciones telefónicas, telemáticas y por otras vías, como WhatsApp , se respetarán por ambos progenitores las estancias con el otro, sin perjuicio de que puedan llamar y comunicarse con sus hijos, siempre y cuando no lo hagan de forma constante y persuasiva, limitando la estancia con el progenitor que en esos momentos disfrute de su compañía.

3. Respecto al uso de la vivienda familiar , sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 de DIRECCION001 , procede su atribución a D. Doroteo , al ser bien privativo suyo.

4. No se fija pensión de alimentos a favor de los tres menores y con cargo de ninguno de los progenitores, puesto que durante el tiempo que aquéllos pasen con uno u otro, será éste quien se haga cargo de todos sus gastos.

5. Respecto a los gastos extraordinarios necesarios , serán satisfechos al 50% por ambos padres, articulándose a través de una cuenta común para que ambos realicen los ingresos necesarios a tal efecto. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

No procede efectuar pronunciamiento alguno respecto a la solicitud de compensación económica y, por consiguiente, DESESTIMO tanto dicha solicitud como la demanda reconvencional, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición al recurso e impugnación de la Sentencia por la Procuradora Sra. Naudin y el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la Sentencia, oponiéndose a la impugnación el apelante principal.

Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte demandada-impugnante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 3-1-2018 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 27-2-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (Dª Mónica ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre Guarda, Custodia y Alimentos ( art. 749 , 769 y 770 y ss. de la LEC ), presentando la representación de la parte demandada (D. Doroteo ), escrito de impugnación.

Recurso de la actora.- Solicita se fije a su favor la guarda y custodia de los menores con un régimen de visitas a favor del demandado que será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o desde las 17,00 horas en periodos no lectivos hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo efectuarse la entrega y recogida de los menores en el domicilio de la actora.

Con el régimen de vacaciones se expone en el recurso: 'Navidad. Se dividirá en dos periodos desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo periodo del día 31 de diciembre hasta el final del periodo vacacional.

Los años pares iniciará el periodo vacacional la madre los menores y los años impares comenzará el periodo vacacional el padre los menores.

Semana Santa.- Se dividirá en dos periodos iguales, cogiendo como referencia los periodos vacacionales escolares. Los años pares iniciará el periodo vacacional la madre de los menores, y los años impares comenzará el periodo vacacional el padre los menores.

Verano.- Las vacaciones estivales se computaran desde el 1 de Julio al 31 de Agosto. Se disfrutarán por quincenas, comenzando los años pares la madre la primera quincena de cada mes y el padre la segunda quincena de cada mes. La recogida se realizara los dias 1 y 15 de cada mes a las 20,00 horas en el domicilio de los hijos sito en Constitución 13.

En los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas de los fines de semana.' Además: 'como pensión alimenticia, al padre deberá pagar la suma de 570 euros para los tres hijos, cantidad anualmente actualizable conforme a las variaciones del IPC.

Subsidiariamente a la petición anterior, de mantenerse la guarda y custodia compartida, se acuerde que los progenitores deberán contribuir al sustento de sus hijos en un 60% el padre y en un 40% la madre.

Para el pago de los alimentos deberá abrirse una cuenta común tanto para los gastos ordinarios -con excepción de los gastos de alimentación que serán atendidos por ambos conyuges en sus respectivos periodos de custodia- como para los extraordinarios necesarios que no sean la alimentación en sentido estricto. En dicha cuenta los progenitores deberán ingresar mensualmente la suma de 250 Euros el padre y 110 Euros la madre y desde la misma deberán pagarse los gastos ordinarios con excepción de la alimentación (vestuario, educación, etc.) y los extraordinarios necesarios (médicos, etc) compensándose de esta forma la mayor aportación del padre con el hecho de que ambos progenitores deberán satisfacer los alimentos en sentido estricto durante su tiempo de custodia de forma equitativa pese a los menores ingresos de la madre.

Tanto la cantidad adicional que reste para pagar los gastos ordinarios como los extraordinarios, se complementará en la proporción ya propuesta de 60 % el padre y 40 % la madre.

Respecto a los gastos extraordinarios no necesarios en los que los progenitores estén de acuerdo, se pagarán en el porcentaje indicado (60% el padre y 40% la madre) y sobre los que no exista acuerdo serán abonados por el progenitor que decida realizarlos.

Se acuerde que el demandado deberá compensar a la actora en la suma de 30.550 Euros.' Impugnación del demandado.- Solicita que para el caso de no acogerse el recurso de apelación en cuanto a la desestimación de las excepciones formuladas y se entrase a conocer de la compensación económica solicitada por la actora, se desestime esta petición y con estimación de la demanda reconvencional se condene a la actora a abonar al demandado la cantidad de 23.700 euros, o la que resulte de la valoración pericial interesada en su momento en cuanto al acondicionamiento del huerto y sus instalaciones.



SEGUNDO.- Sobre la guarda y custodia de los menores David , Adoracion y Gines , debe indicarse que la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación a la custodia compartida recogida en las Sentencias de 01-02-2012 y 05-07-2012 , indican expresamente que 'a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez; el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ; d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ). Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales - art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art.

80.2 c) CDFA.- Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada.-'.

Igualmente tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 21-07-2011 y 07-04-2011 ) como el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (S. 30-09-2011 y 05-07-2012 ), han destacado la especial relevancia de los informes psicosociales, puesto que en ellos previa constatación de los hechos concurrentes y la necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se analiza por expertos profesionales la conveniencia o no de la adopción de las medidas solicitadas.

En el presente supuesto, se ha practicado prueba pericial psicosocial y exploración en Primera Instancia del menor David de 14 años de edad y de la mismas junto con el resto de las practicadas en la Primera Instancia, ninguna duda cabe que lo más adecuado para los menores es la fijación de la guarda y custodia compartida con el régimen de estancias y vacaciones que se instauran en la Sentencia apelada, confirmándose dicha resolución en este apartado.



TERCERO.- En cuanto a la contribución a los gastos de los menores, deberá estarse a lo dispuesto en el art. 82 CDFA, dicho artículo establece: '1.- Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo.

2.- La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.

3.- El juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos.

4.- Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonara el progenitor que haya decidido la realización del gasto.' De la prueba obrante en autos especialmente de la documental aportada (folio 740 y ss. y 938 y ss.), de deduce que existe una diferencia de ingresos entre ambos progenitores que prudencialmente podría estar sobre los 500 Euros (1.700-1.200), por lo que la contribución a los gastos ordinarios, salvo los de alimentación que serán atendidos por ambos progenitores en los periodos de custodia, y extraordinarios se ajustará a dicha diferencia, lo que supone un 58% y 42% respectivamente, por lo que el actor aportará en la cuenta común abierta a tal efecto la cantidad de 200 euros/mes y 140 euros/mes la recurrente, reponiéndose cuando el saldo común no sea superior a 75 euros, contribuyendo en la proporción anteriormente indicada(58% y 42%), para el abono de los gastos extraordinarios necesario, revocándose la Sentencia únicamente en este apartado.



CUARTO.- En cuanto a las compensaciones económicas solicitadas por ambas partes, la Sentencia no entra a conocer de dichas pretensiones, remitiendo a las partes al juicio declarativo ordinario, en realidad al margen de la oportunidad o no de resolver la cuestión pretendida a través del presente procedimiento verbal, la inadmisión a trámite de la reconvención planteada pretendiendo también una compensación económica derivada de la ruptura, aleja cualquier otro planteamiento que el acogido en la Sentencia para evitar cualquier tipo de indefensión, debiendo acudirse al procedimiento ordinario en el que puedan concretarse la desigualdad patrimonial que ambas partes aducen haber experimentado por el cese de la convivencia.

Se confirma la Sentencia en este apartado.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( art.

398 L.E.C .) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Mónica y desestimando la impugnación deducida por Don Doroteo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola únicamente en que la aportación a la cuenta común será de 200 euros al mes el demandado y 140 euros al mes la recurrente, reponiéndose en idéntica cantidad cuando el saldo no sea superior a 75 euros, contribuyendo a la proporción del 58% y 42% respectivamente (demandado, actora) a los gastos extraordinarios.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionada en esta instancia.

Devuélvase el depósito constituido por Dª Mónica .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.