Sentencia CIVIL Nº 117/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 960/2017 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0824542120168116599
Recurso de apelación 960/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma
de Gramenet (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 395/2016
Parte recurrente/Solicitante: Celia , Covadonga , Bartolomé
Procurador/a: CARLOS ARREGUI RODES, CARLOS ARREGUI RODES, CARLOS ARREGUI RODES
Abogado/a: Miguel Gonzalez Torrens
Parte recurrida: Bankia, S.A.
Procurador/a: Joaquin Maria Jañez Ramos
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 117/2019
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Aurora Figueras Izquierdo
Barcelona, 21 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 395/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramenet (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aCARLOS ARREGUI RODES, CARLOS ARREGUI RODES, CARLOS ARREGUI RODES, en nombre y representación de Celia , Covadonga , Bartolomé contra Sentencia de fecha 23/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Joaquin Maria Jañez Ramos, en nombre y representación de Bankia, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancias de D. Bartolomé , Dña.

Celia y Dña. Covadonga , contra 'BANKIA, S.A.' y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos frente a la misma deducidos, sin imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la parte actora, solicitando su revocación y que estime la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia y de la alzada a la demandada.



SEGUNDO.- Opone la apelante, resumidamente, la errónea apreciación del instituto de la caducidad, con expresa alusión a STS de 12/01/2015 , añadiéndose que la acción de anulabilidad no estaría caducada, datando el cómputo inicial en la fecha de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 16/04/2013.

Añade que una vez que aceptaron la oferta de recompra y suscripción de acciones, que adolecía de la existencia de error-vicio invalidante al tratarse de un canje obligatorio por acciones de una entidad cuya liquidez estaba comprometida y en quiebra técnica y de cuyo alcance tampoco fueron debidamente informados, el 29/05/2013 presentó una solicitud de admisión al proceso de arbitraje de consumo, que fue rechazada según informe de la CNMV de 10/12/2013, momento en el que fueron conscientes de la pérdida de valor y la imposibilidad de recuperar la inversión.

Sigue exponiendo que el canje no suponía una renuncia a las acciones legales que pudieran ampararles.

Entiende que no se produjo la caducidad de la acción, partiendo de la actuación del FROB como hito clave para el cómputo y desde entonces no ha transcurrido el plazo legal y alude a su condición de cliente consumidor, minorista, ahorrador y con aversión al riesgo, proviniendo la inversión exclusivamente de los ahorros acumulados durante su vida, produciéndose la contratación por la relación de confianza y en el ámbito del asesoramiento que la entidad bancaria, sin que pueda alegarse una voluntad confirmatoria.



TERCERO.- Según resulta de las actuaciones se presentó demanda en junio de 2016, exponiendo la suscripción de órdenes de compra de acciones subordinadas de la 5ª emisión el 18/02/2005. Consta también que el 29/05/2013 se formuló Solicitud de Admisión al Proceso de Arbitraje de Consumo, Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. el momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. ' Es la expuesta jurisprudencia la que justifica que deba aceptarse el presente motivo de apelación, entendiendo por tanto que la acción no ha caducado, siendo el dies a quo el de la resolución del FROB y no otro, pues no fue antes cuando la apelante pudo comprender de forma plena el resultado de la suscripción de las subordinadas, y la pérdida de capital que suponía. El momento en que se dejaron de percibir rendimientos no implica la existencia del anterior conocimiento, a falta de explicación al respecto, pudiendo justificarse o entenderse como algo puntual sin mayor trascendencia.



CUARTO.- Desestimada la acción de caducidad debe estimarse la demanda en su petición principal, significando que nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento ante el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos por la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ' Ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelada debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa y clara de aquella.



QUINTO.- Estimado el recurso de apelación las costas de la primera instancia debe imponerse a la demandada, no procediendo expresa imposición de las generadas en ésta alzada y ello conforme al contenido del art. 398.1 en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Bartolomé , Dª Celia y Dª Covadonga contra la Sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Santa Coloma de Gramanet , la cual se revoca, estimando la demanda y declarando la nulidad de los contratos de suscripción de Obligaciones Subordinadas y del resto de los vinculados, condenándose a la demandada a restituir 60.000 euros, de la suscripción de los títulos, con más los intereses legales desde la fecha de cada una de las suscripciones de deuda subordinada, menos las liquidaciones percibidas por los productos financieros adquiridos con los intereses legales y con devolución de las acciones canjeadas. Las costas de la primera instancia deben imponerse a la demandada, no procediendo expresa imposición de las originadas por la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.