Sentencia CIVIL Nº 117/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1311/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120168200034
Recurso de apelación 1311/2017 -B1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda y custodia 96/2016
Parte recurrente/Solicitante: Elisenda
Procurador/a: Nuria Artigas Gimeno
Abogado/a: CLARA ESPEJO LLOBERA
Parte recurrida: Jose Francisco
Procurador/a: Mª JOSE SARRIONANDIA CHACON
Abogado/a: Sonia Carmona Esparza
SENTENCIA Nº 117/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 19 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda y custodia 96/2016 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Nuria Artigas Gimeno, en nombre y representación de Elisenda contra Sentencia de fecha 10/04/2017 aclarada por Auto de fecha 4/09/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª JOSE SARRIONANDIA CHACON, en nombre y representación de Jose Francisco .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dña. Anna Mª Terradas Cumalat en nombre de DÑA. Elisenda dirigida contra D. Jose Francisco , ACUERDO COMO MEDIDAS DEFINITIVAS del cese de su relación de convivencia, las siguientes medidas en relación a su hijo Virgilio : 1) La guarda del menor Virgilio será compartida entre sus progenitores D. Jose Francisco y Dña.

Elisenda , manteniéndose igualmente la potestad parental compartida entre ambos.

2) Cada progenitor tendrá a Virgilio desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes de la semana siguiente, que lo llevará al colegio por la mañana. En caso de puente escolar que abarque el lunes, el fin de semana se ampliará a los días que abarque el puente, salvo que ambos progenitores acuerden que se mantenga la entrega el propio lunes festivo. Cada progenitor se hará cargo, por él mismo o por las personas que designe, de llevar y recoger a su hijo del colegio y de llevarlo y recogerlo de las actividades extraescolares que realice durante el tiempo que esté en su compañía.

El progenitor que no tenga en ese momento la guarda de Virgilio , podrá comunicarse con éste por teléfono o internet todos los días si así lo desea, durante un tiempo normal y respetando el horario de descanso del menor.

3) En las vacaciones escolares la guarda del menor será del siguiente modo: a) Vacaciones de verano ; se establecen seis periodos que, en defecto de acuerdo entre las partes, serán: - 1°: desde el último día de curso a la salida del colegio hasta el 30 de junio a las 21 h.

-2°: desde el 30 de junio a las 21 h. hasta el 15 de julio a las 21 h.

- 3°: desde el 15 de julio a las 21 h. hasta el 31 de julio a las 21 h.

- 4°: desde el 31 de julio a las 21 h. hasta el 15 de agosto a las 21 h.

- 5°: desde el 15 de agosto a las 21h. hasta el 31 de agosto a las 21 h.

- 6°: desde el 31 de agosto a las 21 h hasta el día de comienzo del curso.

En los años impares, corresponderán al padre los periodos 1º, 3° y 5º; a la madre los periodos 2°, 4° y 6º.

En los años pares, corresponderán al padre los periodos 2°, 4° y 6° y a la madre los periodos 1º, 3° y 5º.

b) Vacaciones de Navidad : se establecen dos periodos, que en defecto de acuerdo, son: - 1º: desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las21 h.

- 2°: desde el 30 de diciembre a las 21 h. hasta el comienzo de las clases.

En los años impares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo. En los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo.

c) Vacaciones de Semana Santa : se establecen dos periodos, que en defecto de acuerdo, son: - 1° : desde la salida del colegio del último día de clase hasta el Miércoles Santo a las 21 h.

- 2°: desde el Miércoles Santo a las 21 h. hasta la vuelta al colegio por la mañana.

En los años impares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo. En los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo.

Para todos los supuestos de vacaciones , irá a buscar al menor el progenitor al que le corresponda iniciar su periodo de vacaciones, debiendo ir a buscarlo al colegio o al domicilio del otro progenitor, según haya tenido clase ese día o no, y en este último caso. a través de tercera persona mientras esté en vigor la pena de alejamiento impuesta al Sr. Jose Francisco respecto de la Sra. Elisenda .

Los progenitores se facilitarán mutuamente el pasaporte, documento de identidad y tarjeta de sanitaria del hijo, o cuantos documentos precisen para cualquier viaje o para cualquier trámite. En caso de viajes del menor, el progenitor que vaya a viajar lo comunicará al otro con la suficiente antelación, debiendo facilitar el paradero del menor y posibilitar la comunicación del mismo con el otro progenitor.

4) Ningún progenitor abonará al otro cantidad alguna en concepto de alimentos para el menor, sino que cada progenitor se hará cargo de los gastos de comida, vivienda, ropa, y demás de uso diario del menor durante el tiempo que cada uno lo tenga en su compañía.

Los gastos escolares de Virgilio (como matrícula escolar, libros y material escolar, excursiones, AMPA, comedor escolar durante todo el curso), así como las actividades extraescolares y colonias que haga el menor en las que ambos progenitores estén de acuerdo, se sufragarán con el saldo de upa cuenta común (actualmente, la cuenta NUM000 ) en la que todos los meses D. Jose Francisco ingresará 150 euros y Dña. Elisenda ingresará 50 euros. Cuando la cuenta se quede sin saldo o deba afrontar gastos extras, o si en el futuro se comprueba que 200 euros al mes es insuficiente para afrontar todos los gatos, las cantidades a aportar lo serán en la misma proporción: una tercera parte la Sra. Elisenda v dos terceras partes el Sr.

Jose Francisco .

Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados entre ambos progenitores en la misma proporción ( un tercio la madre y dos tercios el padre), teniendo tal consideración todos aquellos gastos imprevistos o que no tengan el carácter de periódicos, como ortodoncias, empastes, gafas, asistencia sanitaria no cubierta por la Seguridad Social, etc. ' Siendo la parte dispositiva del Auto: ' ACUERDO: ACLARAR y CORREGIR la sentencia de 10 de abril de 2017 del siguiente modo: En el Fundamento Jurídico Cuarto y en punto 4) del Fallo, las referencias a que todos los meses Dña.

Elisenda ingresará 50 euros y D. Jose Francisco ingresará 150 euros deben sustituirse por : 'Dña. Elisenda ingresará 66 euros y D. Jose Francisco ingresará 134 euros', manteniéndose las referencias a una tercera parte y dos terceras partes en cuanto a la contribución de ambos progenitores a los gastos del hijo común.

Estas cantidades se comenzarán aplicar desde este momento, manteniendo su validez las aportaciones que se han hecho hasta ahora, sin necesidad de ajustes de cuentas ni reclamaciones entre las partes, habida cuenta del escaso importe de la diferencia.'

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Ha sido ponente la Magistrada doña Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado resulta que las partes mantuvieron una relación de pareja estable de la que nació en fecha NUM001 de 2009 su único hijo, Virgilio . La ruptura de la convivencia se produjo en junio de 2016 y en un primer momento pactaron una guarda compartida por semanas alternas de lunes a lunes, pero en octubre de 2016 la madre interpuso una demanda contenciosa considerando que dicho sistema no beneficiaba a su hijo ya que su padre le daba de comer y cenar en un bar lo que no era bueno para la salud del niño que tenía sobrepeso y colesterol alto; además añadía que el Sr. Jose Francisco tenía un carácter violento que no contribuía a la buena educación del menor; solicitaba que se le atribuyera a ella la guarda del mismo con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, a los que se añadirían los festivos anteriores o posteriores y los llamados 'puentes'; también la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y de Navidad, así como las de verano estas últimas divididas en seis períodos desde la finalización de las clases en junio hasta el reinicio de las mismas en septiembre; como pensión alimenticia a cargo del padre pedía 300 € mensuales y que se afrontasen por mitad los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares pactadas. El progenitor se opuso y solicitó que se mantuviera la situación de guarda repartida por tiempos iguales que estaban llevando a cabo.

El juzgado actuante, que fue el de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 ya que la demandante había denunciado al demandado por injurias y amenazas en septiembre de 2016, lo que dio lugar a dos sentencias de condena una de fecha 15 de diciembre de 2016 por injurias leves y otra en fecha 2 de enero de 2017 por amenazas , dictó finalmente sentencia de 10 de abril de 2017 , aclarada por auto de 4 de septiembre de 2017 ,manteniendo la guarda compartida porque era lo que venían haciendo en la práctica y no se había acreditado que el padre no estuviese implicado por igual que la madre en el cuidado y educación del hijo, existiendo versiones contradictorias en las manifestaciones de uno y otro sobre la alimentación del menor. No obstante se hizo constar que las sentencias penales referidas demostraban que el Sr. Jose Francisco tenía poca educación y poca capacidad de contención al comunicarse con la madre de su hijo y se le exhortaba a corregirse 'si quería ser un buen padre y dar un buen ejemplo a su hijo'. En la sentencia se razonó que con una custodia compartida los progenitores tienen que hablar menos entre sí pues solo hay un intercambio por semana del menor y no hay que pagar pensión de alimentos de uno a otro por lo que se reducen las necesidades de comunicación entre los progenitores y las tensiones entre ellos, sin perjuicio de las comunicaciones que evidentemente tienen que existir siempre sobre salud del menor, rendimiento escolar, actividades extraescolares, vacaciones o temas similares. En el tema económico la sentencia, junto con su auto de aclaración, acordó que abrieran una cuenta conjunta solo para atender los gastos escolares (tales como matrícula escolar, libros y material escolar, excursiones, AMPA, y comedor escolar durante todo el curso), las actividades extraescolares y las colonias, en la que cada mes se ingresarían 200 € correspondiendo una tercera parte a la madre (66 €) y dos terceras partes al padre (134 €); en cuanto a los gastos extraordinarios se sufragarían en el mismo porcentaje; los gastos de comida, vivienda y ropa y demás de uso diario loa atendería cada uno cuando tuviese al menor en su compañía.

Interpone recurso de apelación exclusivamente la progenitora considerando que no se ha valorado correctamente la prueba planteada y que la solución adoptada no es la más beneficiosa para el hijo, insistiendo en las pretensiones de su demanda; subsidiariamente y de mantenerse la guarda por semanas alternas solicita que además de los ingresos en la cuenta conjunta el padre ingrese una pensión de alimentos para el hijo de 200 € mensuales.



SEGUNDO.- Damos por reproducida la normativa sobre la llamada 'custodia compartida' que se recoge en los primeros párrafos del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, contenida en el Código Civil de Cataluña; se observa en dicha resolución que frente al criterio del artículo 233-11.3 del CCC que indica que en interés de los hijos no se puede atribuir la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los cuales los hijos hayan estado o puedan ser víctimas directas e indirectas, la juez a quo dio más importancia a la cuestión de que en la práctica habían acordado al separarse una guarda compartida y por eso la concedió si bien exhortando al padre a una corrección en su conducta.

En este punto debemos discrepar de las consideraciones de que en una custodia compartida los progenitores tienen que hablar menos entre sí, ya que precisamente que sea compartida presupone que la actitud de los padres debe ser de mayor o, al menos, de razonable colaboración entre ellos, teniendo cabal comprensión de la necesidad de ambas figuras parentales para el desarrollo emocional de su hijo y de esfuerzo para que las posibles discrepancias que puedan tener no sean trasmitidas al hijo ni éste se vea implicado en sus desavenencias. Por otro lado discrepamos también de la afirmación de la juez a quo en el fundamento jurídico tercero de que en la 'custodia compartida' no hay que pagar pensión de alimentos de uno a otro progenitor por lo que se reducen las tensiones en este sentido; esta afirmación generalizada parte de una incorrecta interpretación de los textos legales ya que aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro puesto que el artículo 233-10.3 del referido CCC indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7) si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233- 20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 y también el Tribunal Supremo en sentencias como la nº 55 de 11 de febrero de 2016 .

En consecuencia en los casos de guarda igualitaria puede acordarse, en función de las circunstancias concretas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de los menores si su situación económica es similar (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o bien incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gatos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, etc., todo ello según las circunstancias de cada supuesto.

Esta regulación legal hubiera permitido entrar en el análisis de la pretensión subsidiaria de la madre apelante en el caso de que se hubiera mantenido la guarda por semanas alternas, pero ello no se aprecia como lo mejor para el hijo común a la vista de las circunstancias puestas de manifiesto en el incidente de hechos nuevos tramitado en nuestro rollo de apelación.

Así, aunque el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor, supedita siempre su establecimiento al interés del menor .

En Catalunya contamos además con la normativa específica recogida en la sentencia apelada y más arriba indicada y basándose en ella el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

El art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y el artículo 233-8.3 indica que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor y hemos visto que el artículo 233-10, tras decir que la autoridad judicial determinará la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, expresamente recoge que sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. También el artículo 11. 2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la citada ley orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Pues bien en el presente caso, resultan determinantes para valorar el interés de Virgilio las circunstancias puestas de manifiesto en el incidente de hechos nuevos; así debemos partir de que el progenitor trabajaba en una empresa de construcción y tuvo un accidente de trabajo en enero de 2014 por el que tuvo que ser intervenido de raquis lumbar pasando situación de baja laboral y posteriormente por resolución de 1 de octubre de 2015 se le reconoció la incapacidad permanente total para su trabajo habitual con una pensión de 1009,32 €; en una revisión posterior se comprobó su mejoría y por resolución de 3 de abril de 2016 se declaró que no padecía ninguna incapacidad (por lo que volvió a su trabajo de donde, como hemos dicho más arriba, fue despedido pasando a cobrar el desempleo); no obstante quedó afectado por una Lumbociatalgia D con Radioculopatía L5D producida por hernias discales L3-L4 y L4-L5 que le producen fuertes dolores; ha venido siendo atendido en el Hospital de DIRECCION000 del Consorcio Sanitario del Maresme que a raíz de la solicitud formulada por esta Sección a petición de la madre por su desconocimiento sobre la situación psiquiátrica y de salud del señor Jose Francisco , ha remitido un informe de los ingresos y atenciones prestadas desde noviembre de 2016; la sentencia cuya apelación nos ocupa es de fecha 10 de abril de 2017 y de dicho informe se desprende que días después tuvo que ser atendido por dolores en esta zona de un episodio de autolesiones; posteriormente desde el 29 de noviembre de madrugada hasta el 5 de diciembre de 2017 estuvo ingresado por sufrir un dolor torácico opresivo en el pecho, un día y medio en la UCI y los demás en habitación; en el informe se pone de manifiesto que tenía también un síndrome depresivo en tratamiento con paroxetina, que era fumador de medio paquete de tabaco diario y consumidor de cannabis; en posterior visita cardiológica se le indica que sus síntomas más bien se deben a ansiedad que a una cardiopatía; el 20 de marzo de 2018 ingresa de nuevo por una sobreingesta medicamentosa y cortes superficiales en el brazo pero se le da de alta en el mismo día, manifiesta estar desesperado por el dolor y preocupado por sus tres hernias; el familiar que le acompaña dice que está irritable y con conductas hetero agresivas en contexto de consumo de cannabis; del 22 al 29 de marzo de 2018 permanece ingresado en el centro hospitalario por ideas autolíticas, refiere dolor, quejas somáticas e ideas de incapacidad e inutilidad, incapacidad para trabajar por el dolor y problemas económicos; fuera del hospital consumía hasta 5 g/día de marihuana e inhala CBD en dosis altas que no sabe especificar, según dice para intentar aliviar el dolor de la patología lumbar; en la historia clínica consta que excepto de alcohol y cannabis es abstinente desde hace unos 10 años de los consumos de cocaína y heroína fumada; se muestra retador y con faltas de respeto al personal y a los pacientes; del 14 al 16 de abril tiene un nuevo ingreso de nuevo por ideas autolíticas, ansiedad y llanto; en diversas consultas de abril mayo y junio refiere que quiere dejar el tabaco y el cannabis porque le afectan al corazón aunque por otro lado dice que le ayudan a disminuir el dolor lumbar; intenta mantener adherencia al tratamiento de deshabituación mientras está en espera de entrar en la Unidad de Deshabituación; a finales de junio fuma dos paquetes de tabaco diario y se le aprecia un arraigo de la personalidad cluster B; entre julio y agosto de 2018 pasa tres semanas en la UHD de Martorell para desintoxicación de cannabis; de septiembre a diciembre de 2018 se constatan diversas consultas médicas que ponen de manifiesto que intenta mantenerse abstinente aunque algún día no lo ha conseguido, sigue con mucho dolor lumbar y claudicación de la marcha por dolor, está pendiente de intervención quirúrgica.

Siempre que el progenitor ha sido ingresado el hijo ha pasado a vivir al domicilio materno y según ella esto supuso que los dos últimos trimestres del curso 2017- 2018 sus notas escolares mejorarán, en cambio una vez que desde septiembre se reanudó la custodia compartida por semanas el primer trimestre del curso 2018-2019 otra vez empeoraron; la progenitora, una vez conocidos los informes médicos aportados a los autos ha sabido de los intentos de autolisis del padre y ha modificado sus pretensiones solicitando no sólo la guarda y custodia de su hijo sino también la patria potestad en exclusiva. Desde luego a la vista de los informes médicos expuestos no cabe sino acceder a la primera pretensión ya que la situación médica del padre, con tantos altibajos no sólo físicos sino también psicológicos supone un evidente perjuicio para la estabilidad emocional del menor; no obstante no se le privará de la patria potestad ni se atribuirá su ejercicio exclusivamente a la madre ya que del mismo informe médico se desprende que ha estado intentando poner remedio a sus adicciones y que sigue con su control psiquiátrico y por otro lado la madre no debe considerar que el padre carezca de capacidades parentales cuando en su día pactó una compartida a sabiendas de la situación de salud del señor Jose Francisco tras su accidente laboral y cuando incluso ahora acepta y propone un régimen de relación paternofilial muy amplio, si bien lo supedita a que no consuma estupefacientes y a que su estado psiquiátrico sea bueno.

Con objeto de garantizar esta razonable petición y, en interés de Virgilio se acordará que el progenitor entregue a la madre cada dos meses un informe médico del Hospital de DIRECCION000 donde está siendo atendido, o de cualquier otro centro al que pueda cambiar, sobre su estabilidad emocional y el control de su dependencia del cannabis; en caso de que no lo haga así la madre podrá requerirle en ejecución de sentencia y en virtud de lo que resulte se podrá en dicha ejecución restringir el régimen de relación paternofilial. En caso de que los informes sean continuadamente favorables se podrá solicitar una modificación de efectos de sentencia para volver al régimen de guarda por tiempos iguales siempre que ello se considere lo más conveniente para el beneficio del hijo y previo informe del EATAF.

Se indica a las partes que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones de los hijos con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de aquellos en cada momento.



TERCERO.- Entrando en el tema económico la madre solicitó una pensión de alimentos de 300 € al mes.

De una revisión de la prueba practicada ante el juzgado se constata que la progenitora percibía en 2016 un salario promedio de 875 € mensuales por 12 pagas y en 2017 de 1000 € al mes y abonaba un alquiler mensual de 530 € por la vivienda que ocupaba, teniendo un horario reducido de trabajo; en cuanto al padre percibía una prestación de desempleo que inicialmente fue de 1261 €, luego de 1184,85 € y desde diciembre de 2016 de 836,55 €, prestación a la que tenía derecho hasta el 25 de junio de 2018 y pagaba un alquiler de 600 € mensuales por una vivienda de tres dormitorios y dos baños en Premíà de Dalt. El Sr. Jose Francisco reconoció tener otra vivienda en propiedad que había alquilado por 400 € mensuales sobre la que estaba pagando una cuota de préstamo hipotecario de 408,77 € mensuales más 10 € al mes de IBI más 23,30 mensuales de comunidad (prorrateando los recibos anuales y trimestrales de estos dos últimos conceptos); también estaba pagando un préstamo personal de 320,84 € mensuales por la adquisición de un vehículo; por el despido de su trabajo en 2016 había percibido una indemnización de 13.661 €, consta en los extractos bancarios obrantes en autos que percibió transferencias de un tal Abelardo por importe de unos 5000 € a finales de 2016 sin dar razón adecuada de las mismas en la vista oral y tenía a finales de 2016 unos ahorros de unos 30.000 € y la sentencia de instancia apreció que gastaba bastante en material para la práctica de la pesca. No disponemos de datos posteriores a la vista oral de marzo de 2017.

Con estos datos puede concluirse que la economía de ambos era precaria pero, como indica la juez a quo, puede apreciarse que la situación del padre era mejor que la de la madre pues podía permitirse gastos de ocio, pudo conseguir un préstamo personal y, sobre todo, disponía de ahorros y de un inmueble en el que podría vivir y ahorrarse el alquiler del que ocupaba, además de que para él y su hijo no precisa de un piso tan grande como el que tenía arrendado, pudiendo buscar uno más económico.

En cuanto a los gastos del hijo, figura en autos que en el curso 2016-2017 acudía a un colegio público siendo el coste del comedor de 1079,70 € que prorrateados por 12 suponen 90 € al mes; a ello debemos añadir el cálculo de unos 60 € por ropa y zapatos, 125 por el resto de comidas, 50 € por participación en suministros, 150 por participación en el gasto de vivienda de su madre, 30 € mensuales por material escolar, libros, AMPA y excursiones escolares, prorrateando el coste de todo el curso y 20 € por higiene y transporte; realizaba además las actividades extraescolares de básquet y fútbol (aceptadas por ambos progenitores) por un coste de 10 y 30 euros mensuales respectivamente, que debemos suponer pagaban sus padres por mitad desde su separación y tras la sentencia de instancia en la proporción de dos tercios el padre y un tercio la madre.

Con estos datos y teniendo en cuenta el amplio régimen de estancias con su padre que solo con los periodos de vacaciones supone más de dos meses al año, se considera adecuado a las circunstancias del caso fijar una pensión de alimentos de 200 € mensuales por doce meses a cargo del padre y una contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios así como a las actividades extraescolares pactadas en la proporción del 65-35% padre-madre.



CUARTO.- Al haberse estimado en parte el recurso de apelación materno no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra.

Elisenda contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2017 y su auto de aclaración de 4 de septiembre de 2017, dictados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en su proceso sobre guarda y custodia nº 96/2016, resoluciones que se revocan y dejan sin efecto excepto en la regulación de las vacaciones escolares. Así, se acuerda: 1º) la guarda del hijo común Virgilio , nacido el NUM001 de 2009, se atribuye a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores y de los períodos de estancia y relación del padre con el hijo en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, a los que se añadirán los festivos anteriores o posteriores y los llamados 'puentes' unidos al fin de semana; también los miércoles por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20 horas en el domicilio materno; las vacaciones escolares se mantendrán tal como se establecieron en la sentencia de 10 de abril de 2017; después de cada período de vacaciones comenzará la alternancia de los fines de semana empezando por el progenitor que no haya tenido a su hijo en el último turno vacacional. Si el padre tuviera algún ingreso en hospital o institución durante los periodos de estancia con su hijo, este pasará a estar con su madre hasta el alta médica.

2º) el Sr. Jose Francisco deberá entregar a la Sra. Elisenda cada dos meses un informe médico del Hospital de DIRECCION000 donde está siendo atendido, o de cualquier otro centro al que pueda cambiar, sobre su estabilidad emocional y seguimiento psiquiátrico y el control de su dependencia del cannabis; en caso de que no lo haga así la madre podrá requerirle en ejecución de sentencia y en virtud de lo que resulte se podrá en dicha ejecución restringir el régimen de relación paternofilial. En caso de que los informes sean continuadamente favorables se podrá solicitar una modificación de efectos de sentencia para volver al régimen de guarda por tiempos iguales siempre que ello se considere lo más conveniente para el beneficio del hijo y previo informe del EATAF.

3º) como pensión alimenticia para su hijo el padre ingresará a la madre en la cuenta corriente o cartilla bancaria que ella designe la cantidad de 200 euros mensuales que se revisarán anualmente conforme a las variaciones del IPC de Cataluña para la provincia de Barcelona. Ambas partes harán frente además en la proporción 65-35% padre-madre a los gastos extraordinarios de su hijo entendiendo por tales los que sean necesarios e imprevisibles, como por ejemplo lo son los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o, en su caso, por la mutua médica (psicólogo, oculista u óptico, podólogo, logopedia etc.) y también lo es el coste de las clases de refuerzo que sean aconsejadas por tutores o profesionales que atiendan al menor, etc. También se abonará por mitad el coste de las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados