Sentencia CIVIL Nº 117/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 13/2019 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00117/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10195 41 1 2013 0200145
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000112 /2017
Recurrente: Ariadna
Procurador: JUAN CARLOS AVIS ROL
Abogado: FRANCISCA VAQUERO PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Anibal
Procurador: , JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA
Abogado: , JUAN ANTONIO MASA BURGOS
S E N T E N C I A NÚM.- 117/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 13/2019 =
Autos núm.- 112/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veintidós de Febrero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 112/2017, del Juzgado de
1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 siendo parte apelante, la demandante DOÑA Ariadna , representada
en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol , y defendida por la Letrada
Sra. Vaquero Pérez , y como parte apelada, el demandado, DON Anibal , representado en la instancia y
en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarado Castuera , y defendido por el Letrado
Sr. Masa Burgos.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 , en los Autos núm.- 112/2017, con fecha 3 de Julio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS relativas a hijos matrimoniales formulada por Dª. Ariadna , representada por el procurador de los tribunales D. Juan Carlos Avís Rol, contra D. Anibal , el cual comparece bajo la representación procuradora de D. Juan Carlos Alvarado Castuera, y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR LA MODIFICACIÓN de las MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en Sentencia de este Juzgado de 26 de mayo de 2014, nº 39/2014, en el sentido de establecer lo siguiente:
PRIMERO. - El hijo menor, Eleuterio , queda bajo la guarda y custodia de la madre, conviviendo con ésta de forma estable y habitual.



SEGUNDO.- Se fija el siguiente régimen de visitas, tenencia y comunicaciones de D. Anibal respecto a su hijo menor Eleuterio . El progenitor no custodio podrá tener en su compañía a su hijo menor los fines de semana alternos, recogiendo al mismo a las 20:00 horas del viernes en el domicilio materno, y reintegrando al mismo a las 20:00 horas del domingo igualmente en el domicilio materno. Correspondiendo al mismo, en los meses en los que esté en su compañía la menor Graciela , aquellos fines de semana en los que esta quede en su compañía, y por tanto no coincida con el régimen de visitas de Graciela y su progenitora; así como en los meses en los que Graciela esté en compañía de su madre, aquellos fines de semana en los que le corresponda a D. Anibal régimen de visitas respecto a la menor. Ello con la excepción de los cambios que voluntariamente y excepcionalmente puedan ser acordados por los progenitores, con la precisión de que en todo caso debe velarse por la unión de los hermanos, debiendo por tanto hacerles coincidir en sus estancias con ambos progenitores. No fijándose estancias entre semana, quedando ello, en atención a la edad del menor, supeditado a los acuerdos entre progenitor no custodio e hijo.

En cuanto a los periodos vacacionales, se dividirán entre los dos progenitores por lo que se refiere a la estancia del menor, manteniéndose inalterada la medida acordada al respecto en la Sentencia de Divorcio de fecha 26 de mayo de 2014.



TERCERO.- Respecto a la pensión de alimentos a abonar D. Anibal , como progenitor no custodio, a su hijo menor Eleuterio , esta se mantiene inalterada en los mismo términos contenidos en la Sentencia de este Juzgado de 26 de mayo de 2014, nº 39/2014, con la excepción de establecer que la misma se abonará todas las mensualidad, y no en meses alternos como antes se dispuso.

No se hace expresa imposición de las costas de éste pleito...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 14 de Febrero de 2019 se dictó Providencia que acordaba la admisión de los documentos aportados por dicha parte, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 21 de Febrero de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 3 de Julio de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 112/2.017, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS relativas a hijos matrimoniales formulada por Dª. Ariadna , representada por el procurador de los tribunales D. Juan Carlos Avís Rol, contra D. Anibal , el cual comparece bajo la representación procuradora de D. Juan Carlos Alvarado Castuera, y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR LA MODIFICACIÓN de las MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en Sentencia de este Juzgado de 26 de mayo de 2014, nº 39/2014, en el sentido de establecer lo siguiente:
PRIMERO.- El hijo menor, Eleuterio , queda bajo la guarda y custodia de la madre, conviviendo con ésta de forma estable y habitual.



SEGUNDO.-Se fija el siguiente régimen de visitas, tenencia y comunicaciones de D. Anibal respecto a su hijo menor Eleuterio . El progenitor no custodio podrá tener en su compañía a su hijo menor los fines de semana alternos, recogiendo al mismo a las 20:00 horas del viernes en el domicilio materno, y reintegrando al mismo a las 20:00 horas del domingo igualmente en el domicilio materno. Correspondiendo al mismo, en los meses en los que esté en su compañía la menor Graciela , aquellos fines de semana en los que esta quede en su compañía, y por tanto no coincida con el régimen de visitas de Graciela y su progenitora; así como en los meses en los que Graciela esté en compañía de su madre, aquellos fines de semana en los que le corresponda a D. Anibal régimen de visitas respecto a la menor. Ello con la excepción de los cambios que voluntariamente y excepcionalmente puedan ser acordados por los progenitores, con la precisión de que en todo caso debe velarse por la unión de los hermanos, debiendo por tanto hacerles coincidir en sus estancias con ambos progenitores. No fijándose estancias entre semana, quedando ello, en atención a la edad del menor, supeditado a los acuerdos entre progenitor no custodio e hijo.

En cuanto a los periodos vacacionales, se dividirán entre los dos progenitores por lo que se refiere a la estancia del menor, manteniéndose inalterada la medida acordada al respecto en la Sentencia de Divorcio de fecha 26 de mayo de 2014.



TERCERO.-Respecto a la pensión de alimentos a abonar D. Anibal , como progenitor no custodio, a su hijo menor Eleuterio , esta se mantiene inalterada en los mismo términos contenidos en la Sentencia de este Juzgado de 26 de mayo de 2014, nº 39/2014, con la excepción de establecer que la misma se abonará todas las mensualidad, y no en meses alternos como antes se dispuso.

No se hace expresa imposición de las costas de éste pleito ', se alza la parte apelante -demandante, Dª. Ariadna - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, error en la valoración de la prueba en relación con el mantenimiento de la guarda y custodia compartida respecto de la hija menor, Graciela , con la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos habidos en el matrimonio, y con la previsión de abono de los gastos extraordinarios de los hijos. En sentido inverso, tanto la parte apelada -demandado, D.

Anibal -, como el Ministerio Fiscal, se han opuesto, respectivamente el Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Antes de abordar el examen específico de cada uno de los motivos del Recurso de Apelación interpuesto y, atendiendo a la alegación inicial efectuada por la parte actora apelante en el Escrito de Interposición del mismo (así como a la petición subsidiaria efectuada en el referido Escrito Expositivo), conviene efectuar una doble consideración preliminar en orden a que la Sentencia recurrida no habría valorado, a los efectos de la decisión adoptada en la misma, el contenido de su Escrito de Ampliación de hechos (o de alegación de hechos ocurridos después de la interposición de la Demanda) de fecha 8 de Mayo de 2.018. Y es que, con el máximo rigor, las manifestaciones expuestas en dicho Escrito no dejan de constituir hipótesis que no se han producido en la realidad, en relación con la actividad educativa de los menores, de cara a que el hijo mayor, Eleuterio , realice un módulo (ciclo formativo de grado medio) en Cáceres, una vez concluya sus estudios de Educación Secundaria, y que la hija menor, Graciela , continúe sus estudios en Cáceres, en lugar de en la localidad de DIRECCION001 . En este sentido, no se ha acreditado que, en relación con el mayor de los hijos, haya iniciado tales estudios, que por lo demás sería irrelevante si la guarda y custodia sobre el mismo se ha atribuido de manera exclusiva a la madre; y, en relación con la hija menor, debe prevalecer el régimen de guarda y custodia que mejor redunde en su beneficio e interés sobre el centro escolar donde hubiera de continuar y concluir sus estudios de educación obligatoria.

En relación con la petición subsidiaria del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, relativa al desarrollo de la guarda y custodia compartida de la hija menor si se mantuviera la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, conviene indicar que, a juicio de este Tribunal, la única circunstancia que se ha modificado en relación con las que se tuvieron en cuenta cuando se dictó, por el mismo Juzgado de instancia, la Sentencia 39/2.014, de 26 de Mayo, en el Juicio de Divorcio seguido con el número 82/2.013, es la edad del hijo menor, Eleuterio , que cuenta en la actualidad con 17 años de edad, y que alcanzará la mayoría de edad en el mes de Septiembre del presente año; de tal modo que sólo se justifica la modificación del régimen de guarda y custodia en relación con el indicado menor y de las medidas que son inherentes al pronunciamiento adoptado; manteniéndose el resto de las medidas adoptadas en la Sentencia de Divorcio en la medida en que, con respecto a las mismas, no se ha producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando fueron adoptadas en el Juicio de Divorcio.



SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- error en la valoración de la prueba, en relación con el mantenimiento de la guarda y custodia compartida respecto de la hija menor, Graciela , postulando la parte actora apelante que se atribuya, con carácter exclusivo, a la madre.

Este Tribunal es consciente de que la situación planteada es complicada, difícil y delicada, que requiere la necesaria mesura en su resolución, pero también demanda la necesaria solidez en la decisión de cara a preservar el interés de los menores, que debe primar sobre cualquier otro condicionante. Y va a requerir la adopción de una medida excepcional (adoptada, con acierto, por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida) a la que ha abocado la situación de enfrentamiento en la que se encuentran ambos progenitores (con imposibilidad de alcanzar un acuerdo en tal sentido), en la esperanza de que, en un futuro a corto plazo, se reconduzca la situación entre los padres, incluso con el sometimiento de ambos (entendemos que recomendable) a un Programa de Mediación Familiar, con el fin de que, por encima de las diferencias que puedan existir entre los mismos, prime el bienestar y el interés de los menores como valor superior (y diríamos que máximo) que debe presidir cualquier decisión que pudiera afectarles.

Como consideración preliminar, interesa poner de manifiesto los criterios que viene manteniendo este Tribunal respecto de las decisiones relativas a la atribución de la guarda y custodia sobre los hijos menores de edad. Y, de esta manera, no debe desconocerse, en primer término, que una situación de desavenencia entre los progenitores incide -sin duda alguna y negativamente- sobre el bienestar de los hijos menores, situación -absolutamente indeseable- que, ciertamente, se proyecta sobre la adopción del régimen de guarda y custodia y, por extensión, sobre el cumplimiento del régimen de visitas, estancias y comunicaciones, siendo aconsejable -en interés de los hijos- que las diferencias personales que pudieran existir entre los progenitores no afectaran al mismo, para lo cual debe procurarse que las relaciones paterno-filiales se desarrollen, en la medida de lo posible, con la más absoluta normalidad, lo que redundaría no sólo en el bienestar de los hijos sino también en su formación integral. En segundo lugar, las decisiones sobre la guarda y custodia de los hijos menores deben estar presididas, ante todo, por un factor de capital importancia: el interés, el beneficio y el bienestar de los hijos, para lo cual la audiencia de los mismos, si gozan del suficiente raciocinio y madurez, se considera como una actuación esencial. En tercer lugar, no debe olvidarse que - como es de sobra conocido- en la decisión que haya de adoptarse a este efecto no rige el Principio Dispositivo, de modo que el Organo Jurisdiccional es soberano para decidir aquel régimen que se considere más adecuado en interés de los hijos menores. Finalmente, también ha destacado este Tribunal que el Informe Pericial Judicial Psicológico y de Valoración Social (que, en el supuesto de autos, se ha practicado de manera efectiva) se configura, por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad, como el soporte probatorio idóneo para dirimir la controversia entre los progenitores sobre este tipo de decisiones, sobre todo cuando existe algún tipo de circunstancia que demanda una especial consideración en garantía del bienestar de los menores.

Pues bien, es cierto que la decisión que ha adoptado el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida supone, en cierta medida, la separación de los hermanos, pero en la situación de esta unidad familiar, se torna como una decisión inevitable. Esta última Medida es -o debe ser, ciertamente- excepcional, pero posible y permisible para garantizar el interés de los menores, tal y como se contempla en el artículo 92.5, inciso final, del Código Civil , cuando hace referencia, en el supuesto que contempla, a '(...) procurando no separar a los hermanos'. No obstante y, en cuanto se mantiene el régimen de custodia compartida de la hija menor, Graciela , las relaciones de los dos hermanos serán prácticamente continuas, sobre todo cuando en las Medidas adoptadas por el Juzgado de instancia se ha procurado que, además, en el régimen de visitas y estancias, coincidan ambos hermanos. Ahora bien y, en lo que necesariamente debe convenirse, es que este Tribunal, a un menor de 17 años de edad y próximo a alcanzar la mayoría de edad, no puede imponérsele un régimen de guarda y custodia a favor de un progenitor (ni siquiera en custodia compartida) cuando ha manifestado de forma firme y categórica en la audiencia reservada ante el Juzgado de instancia, su deseo - en términos razonables, y no arbitrarios- de convivir con uno de sus progenitores en concreto.



TERCERO.- Esta decisión, sin embargo, no puede condicionar un cambio en el régimen de guarda y custodia de la hija menor, Graciela , en la medida en que la guarda y custodia compartida respecto de la misma se ha revelado como el régimen adecuado para su interés y bienestar. Y, con respecto a esta decisión, no pueden alegarse ahora (en este Proceso de Modificación de Medidas) argumentos análogos a los que ya se esgrimieron en el Juicio de Divorcio, donde, tanto en la Sentencia dictada en la instancia, como en la que lo fue por este mismo Tribunal (232/2.014, de 9 de Octubre, en el Rollo de Apelación 370/2.014 ), se justificó motivadamente la procedencia de adoptar este régimen y donde se valoraron los mismos Informes Periciales que ahora se quieren volver hacer valer para su modificación; sobre todo cuando los Informes Periciales emitidos en este Proceso de Modificación de Medidas han confirmado las mismas conclusiones entonces recomendadas, a salvo el Informe de Valoración Social de 7 de Noviembre de 2.017, donde se contempla el cambio de guarda y custodia de Eleuterio a favor de la madre, dada la diferencia de edad entre los menores y sus distintas necesidades, pero manteniendo la guarda y custodia compartida a favor de Graciela , con una estrecha relación entre los hermanos, que es lo que ha acordado, de manera adecuada, el Juzga la Sentencia recurrida.



CUARTO.- En este sentido, debe destacarse que la tendencia jurisprudencial (que incluso podría considerarse admitida 'de lege ferenda') es contemplar la custodia compartida como primera opción en la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores si sus padres viven separados; pero siempre que se den condiciones favorables que así lo aconsejen en beneficio de los hijos (las cuales concurren, sin que el hecho abrigue género de duda alguno, en el presente caso, respecto de la hija menor de edad, Graciela ) y siempre que lo decida el Tribunal en interés de los hijos menores, con las condiciones establecidas en el artículo 92 del Código Civil .

Este criterio (que es el adoptado en la Sentencia recurrida y que ratificará este Tribunal en la presente Resolución) se acomoda -a nuestro juicio- al que viene manteniendo el Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, criterio del que es exponente, a título de ejemplo, la Sentencia del Alto Tribunal 758/2.013, de 25 de Noviembre , que, por su trascendencia, transcribimos en términos literales en relación con los Fundamentos Jurídicos que resultan aplicables al supuesto que examinamos; y, así, el Alto Tribunal establece que: 'Esta Sala ha declarado que: Es cierto que la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2.012, de 17 de Octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor (....) pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 y 11 de Marzo de 2.010 ; 7 de Julio de 2.011 , entre otras). Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación . Sentencia del Tribunal Supremo del 29 de Abril del 2.013 : Esta Sala ha venido repitiendo que 'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre', tal como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 154/2.012, de 9 Marzo , con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 579/2.011, de 22 Julio y 578/2.011, de 21 Julio . La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Abril de 2.012 ). Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de Junio del 2.013 : A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( artículo 91 del Código Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional, de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del Código Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor. Sentada la posibilidad de abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad por esta Sala se debe hacer constar: 1. El régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias. 2. El trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana. 3. El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos. 4. Consta la proximidad de los domicilios paterno y materno. 5. La realidad de que el menor (...) convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes. 6. La madre seguirá viéndolo incluso en las semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es profesora del mismo Colegio al que asiste el menor. A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

En Sentencia de fecha 2 de Julio de 2.014, el Tribunal Supremo, Sala 1 ª, ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esa Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 29 de Abril de 2.013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril 2.014 ). Como precisa la Sentencia de 19 de Julio de 2.013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la Sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida. No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega de la Sentencia, posiblemente influenciada por el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos, que pretendía instaurarse por el gabinete, y que tiene sin duda solución. Ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada. Ambos mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, como refiere el informe del equipo psicosocial, y su relación se ha desarrollado con normalidad, procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, estando próximos sus domicilios en una pequeña localidad.

Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconocer la realidad de las cosas y lo que es más grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos. Téngase en cuenta que el acuerdo se alcanza tras el verano de 2.012 y que la Demanda se formula ese mismo año. Se trataba, sin duda, de un régimen transitorio a la espera de lo que se resolviera judicialmente pues, al cabo, ambas partes no dirimieron sus diferencias de común acuerdo, sino mediante Resolución Judicial; Resolución que impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo (fines de semana alternos, de jueves a lunes, y comunicación intersemanal en las tardes de los martes y jueves, además de las correspondientes a los periodos vacacionales) que sorprende que no se adoptara el que ahora se instaura mediante la estimación del recurso puesto que el cambio para los menores sería mínimo y sin duda más beneficioso'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia de fecha 25 de Abril de 2.014 , ha establecido que: 'Se argumenta, y es cierto, que la Sentencia se opone a la Jurisprudencia de esa Sala sobre la guarda y custodia compartida, vulnerando el artículo 92 del Código Civil . Y es que lo que hace la Sentencia es aplicar un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa, o en régimen de sospecha, sobre el interés del menor, que es el que realmente se protege en este caso, y la consideración de este régimen como excepcional.

(i) En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esa Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 29 de Abril de 2.013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la Sentencia de 19 de Julio de 2.013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. (ii) En segundo lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo 579/2.011, de 22 Julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el artículo 92.8 del Código Civil en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del Código Civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el artículo 92.8 del Código Civil , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'. (iii) En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la Sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la Sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales (...) potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge'. Posiblemente será más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esa Sala ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 11 de Marzo de 2.010 , 7 de Julio de 2.011 , entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor'.



QUINTO.- En el supuesto que, en el presente Proceso de Modificación de Medidas Definitivas, se somete a la consideración de este Tribunal, no cabe duda de que es aplicable el mantenimiento del régimen de custodia compartida en relación con la hija menor habida en el matrimonio, Graciela , no solo porque presenta evidentes analogías con las situaciones de hecho examinadas por el Tribunal Supremo en la Jurisprudencia anteriormente referida, sino también porque es objetivamente beneficioso para la hija y, además, los argumentos esgrimidos por la parte apelante en contra de este criterio carecen de virtualidad sustantiva. No existen enfrentamientos entre los padres que afecten a las relaciones con la hija menor, y no se ha revelado ineptitud alguna en el padre para asumir la guarda y custodia de la hija cuando esté en su compañía y, por lo demás, este régimen (y con la configuración acordada en la Sentencia de Divorcio) se ha venido desarrollando con normalidad. La única cuestión con una cierta relevancia que podría suscitarse es si, con esta dualidad de regímenes, se produce una separación entre los hermanos. La respuesta debe ser negativa -a juicio de este Tribunal-. En este sentido, siendo beneficioso para la hija menor, Graciela , debe afirmarse, asimismo, que ese mismo régimen de custodia compartida no puede imponerse al mayor de los hijos, Eleuterio , porque, atendiendo a su edad (diecisiete años, y próximo a alcanzar la mayoría de edad), debe respetarse su voluntad manifestada de permanecer en compañía de su madre. Sin embargo, no existe tal separación entre hermanos dado que el régimen que se arbitra se desarrolla en una población, pequeña, donde la distancia entre domicilios es mínima para un contacto habitual y continuo entre las dos hermanos; se arbitra un régimen de visitas notablemente amplio para ambos hijos que permite -si así lo desean los hijos- el contacto prácticamente permanente entre los hermanos, pudiendo, si así lo desean -decimos-, mantener un contacto asiduo; por lo que, en definitiva, procede mantener la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida sobre el régimen de guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio, al resultar objetivamente beneficioso para los mismos y redundar en su interés.



SEXTO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos establecida con cargo al padre (segundo motivo del Recurso de Apelación), la parte actora apelante solicita la cantidad mensual de 400 euros (200 euros para cada uno de los hijos); es decir, el doble de la que venía señalada en la Sentencia de Divorcio con cargo al padre, cuando los hijos permanecían con la madre con motivo del desarrollo del régimen de guarda y custodia compartida.

Atendiendo a este planteamiento inicial, interesa destacar, en orden a las Medidas de carácter económico que, con carácter general y de ordinario, se adoptan en las Resoluciones Judiciales Matrimoniales, que las mismas suelen alcanzar a tres conceptos que son absolutamente distintos: contribución para el sostenimiento de las cargas del matrimonio, pensión de alimentos a favor de los hijos y pensión compensatoria a favor del cónyuge a quien la separación o el divorcio ocasiona un desequilibrio económico en relación con la posición del otro. Estos tres conceptos ostentan una naturaleza diferente y no deben confundirse en la medida en que responden a necesidades singulares, propias y diferenciadas, de modo que los criterios para fijar las correspondientes cantidades respecto de unos u otros divergen porque su fundamento es distinto. En la vertiente que ahora se examina, los parámetros que orientan esta Medida son dos: por un lado, la capacidad económica de quien viene obligado a la prestación alimenticia y, por otro, las necesidades de quien ha de recibirla (criterio de proporcionalidad establecido en el artículo 146 del Código Civil ), sin olvidar, ciertamente, que, en caso de que los beneficiarios sean los hijos, la obligación de alimentarlos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores.

Puede ya adelantarse que esta Sala comparte en su integridad la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida con referencia al importe de la cuantía de la prestación alimenticia que ha sido establecida con cargo al padre y a favor de los hijos habidos en el matrimonio, y que viene a ratificar la decisión que se adoptó en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio. En este sentido, la capacidad económica del alimentante no se ha visto modificada (menos aun sustancialmente) en relación con la que mantenía en el momento de la declaración de Divorcio del matrimonio, aun cuando, en el momento presente desempeñe una ocupación laboral porque ello supone tan solo un incremento del orden de 74 euros. Es decir, D. Anibal percibe la cantidad de 500 euros por su ocupación laboral más la pensión por incapacidad permanente (aproximadamente 390 euros); es decir, su situación económica es la misma que la que mantenía cuando se decretó el Divorcio del matrimonio, con la diferencia de que, entonces, en vez de tener ingresos por trabajo personal (500 euros), percibía el subsidio por desempleo (426 euros mensuales); de ahí que esa exigua diferencia a la que antes nos referíamos (y que contempla el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida) no autorice el incremento de la pensión de alimentos en los términos solicitados por la parte apelante, que - por lo demás- no ha acreditado que la capacidad económica del alimentante fuera superior.

SEPTIMO.- Finalmente, la parte actora apelante, como tercer motivo del Recurso de Apelación (o, si se prefiere, como tercera vertiente del único motivo), interesa que el demandado (padre de los menores) asuma todos los gastos extraordinarios de los mismos. El motivo ha de ser, asimismo, desestimado, y ha de serlo por análogas razones a las expuestas en el examen del motivo anterior. Es decir, en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio, se acordó que las gastos extraordinarios de los hijos menores se sufragarían por mitad por sus padres; sin que se haya producido circunstancia alguna que exigiera la modificación de esta medida, habida cuenta de que la capacidad económica de los progenitores no se ha alterado; y, en concreto, no se ha modificado, menos aun sustancialmente, la capacidad económica del padre, que exigiera la asunción por el mismo del coste de todos los gastos extraordinarios de los menores, por lo que -en los mismos términos acordados en la Sentencia recurrida- procede el mantenimiento de la expresada Medida tal y como se adoptó en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio.

OCTAVO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

NOVENO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Ariadna contra la Sentencia 64/2.018, de tres de Julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 112/2.017, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./