Sentencia CIVIL Nº 117/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21299/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/004970
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0004970
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 21299/2018 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zenbakido Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Juicio verbal 359/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Teodoro
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL ALARCIA GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Luis Pablo
Procurador/a / Prokuradorea: SAIOA ETXABE AZKUE
Abogado/a/ Abokatua: JAVIER ELVIRA GOMEZ DE LIAÑO
S E N T E N C I A N.º 117/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a quince de Febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Iltmos. Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 359/2018
del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de D. Teodoro , (apelante
- demandante), representado por el procurador D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el letrado D.
JOSE MANUEL ALARCIA GONZALEZ, contra D. Luis Pablo , (apelado - demandado), representado por la
procuradora Dª. SAIOA ETXABE AZKUE y defendido por el letrado D. JAVIER ELVIRA GOMEZ DE LIAÑO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 23 de Julio de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 23 de Julio de 2.018 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda efectuada por D. Luis Pablo contra D. Luis Pablo .

Se fija la cuantía del procedimiento en 154.990 euros.

Respecto a las costas del proceso, al haber sido desestimada la demanda, corresponde a D. Teodoro el pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 12 de Febrero de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

No se aceptan se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que contradigan lo que después se dirá.


PRIMERO.- Por parte D. Teodoro se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de Julio de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la de Instancia, estimando la demanda por él interpuesta, imponiendo las costas de todo el proceso a la parte contraria y, asimismo, se le absuelva de la condena en costas de la primera instancia.

Alega así, y para fundamentar su recurso, que se muestra disconforme con la estimación de la excepción de falta de legitimación activa planteada por la parte demandada, con infracción del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues lo que lleva al Juzgador de este caso concreto a estimar esa falta de legitimación activa es que en la Sentencia se habla de que el comunero no está legitimado para ejercitar la acción de precario, cuando lo hace en beneficio propio exclusivamente, lo cual no ocurre este supuesto, pues él no acciona en beneficio propio y exclusivo, sino que lo hace en beneficio del interés general de la Comunidad Hereditaria de la que forma parte, y que de la demanda no se puede extraer que él actúe en su propio beneficio, sino todo lo contrario, ya que son constantes las referencias a la comunidad hereditaria, teniendo que resaltar que no estamos ante una demanda de desahucio por precario entre coherederos, sino que la acción se ejercita frente al demandado, que es un tercero ajeno a la comunidad.

Añade que es cierto que la actuación de un comunero no mayoritario debe de aplicarse de forma restrictiva, analizando el caso concreto, pero lo cierto es que en el caso que nos ocupa no hay dudas sobre el hecho de que el ejercicio de la acción de precario se ha llevado a cabo en beneficio de la comunidad, ya que lo que se pretende es la recuperación de la posesión de un bien, que forma parte del haber hereditario y en el que hay introducido un tercero ajeno a la comunidad, que cosa muy diferente es que el buen interés de la comunidad afecte o moleste de forma personal y exclusiva a una de las coherederas, aun siendo la mayoritaria, que lo único que hace es anteponer sus intereses propios a los de la comunidad, y que, pese a que el criterio general que rige en la administración de las comunidades es el de mayorías, hay excepciones, y una de ellas precisamente es no adoptar acuerdos que vayan en claro perjuicio de los intereses de la comunidad, tal y como lo dispone el artículo 398 del Código Civil .

Mantiene que especialmente llamativo y lesivo resulta el documento número dos de la contestación a la demanda, que ha sido elaborado ad hoc, y en el que la madre del precarista demandado, con fecha 16 de mayo de 2018, es decir, 2 años después del fallecimiento de la causante, estando constituida la comunidad hereditaria y con posterioridad a la presentación de la demanda, autoriza al mismo a utilizar la vivienda en su condición de precarista, reconociendo éste expresamente en el acto de juicio que no abona renta o merced alguna por el uso de la vivienda, y que la Sra. Raimunda ha elaborado ese documento con el único propósito de perjudicarle y de defender los intereses del demandado y los suyos propios, lo que indudablemente conlleva un claro perjuicio para la comunidad, vulnerando la protección posesoria de aquellos que la conforman, otorgándole así el uso de la vivienda a su hijo, y, a su vez, otorgándose a sí misma la posesión exclusiva y excluyente del bien, pues, autorizando el precario de su hijo, la coheredera mayoritaria se asegura ella misma y para sí misma la posesión exclusiva y excluyente del inmueble, cuestión que va claramente en contra de la protección posesoria de todos los coherederos.

Precisa que no existe oposición expresa previa a la interposición de la acción de desahucio por parte de la coheredera Sra. Raimunda , por lo que no se le podrían imponer las costas de la primera instancia.

Y finaliza apuntando que el demandado es un tercero respecto de la herencia, por lo que no estamos hablando de una demanda de desahucio por precario entre coherederos, sino de una demanda de desahucio por precario frente a terceros, y la acción de desahucio por precario dirigida frente a coherederos y frente a terceros, presumiblemente, es beneficiosa para la comunidad, que un documento donde el coheredero mayoritario autoriza a su hijo el uso de la vivienda no puede ser título habilitante para atribuirle el uso de la vivienda, y menos aun cuando dicho documento ha sido elaborado ad hoc para este procedimiento, y que ostenta plena legitimación para interponer la demanda de desahucio por precario frente a terceros, siendo incuestionable que actúa en beneficio de la comunidad hereditaria, así como que el demandado carece de título alguno que justifique el uso de la vivienda, ya que el documento por el que se le autoriza a dicho uso es un documento elaborado por su madre, que no tiene ninguna validez, ya que se trataría de un acto de administración realizado una vez constituida la comunidad hereditaria y en ningún caso puede ser título habilitante que permita el uso de la vivienda.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se cuestionan por D. Teodoro los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y en virtud de los cuales se rechaza la demanda por él interpuesta, sobre la base de que se ha producido por parte del Juzgador de instancia un error en la valoración de las actuaciones y una incorrecta aplicación al caso de la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, que le ha conducido a apreciar en este caso que nos ocupa su falta de legitimación activa para ejercitar la acción de desahucio por precario pretendida, por lo que procede llevar a cabo el examen de las referidas actuaciones, a fin de determinar si dicha valoración ha sido o no correcta y si han sido o no aplicadas al caso las normas legales vigentes, y, en consecuencia, si procede mantener la mencionada resolución o, por el contrario, acceder a la revocación de la misma, que por el citado apelante ha sido solicitada.



SEGUNDO.- Y, una vez analizado el recurso planteado por D. Teodoro , a través del cual el mismo solicita que, con estimación de la demanda interpuesta, se acuerde el desahucio por precario instado en relación a la vivienda situada en la PLAZA000 , CASA000 , nº NUM000 , NUM001 del BARRIO000 de esta ciudad de San Sebastián, debido a que estima, tal y como ya se ha reseñado ampliamente, que se ha valorado de forma incorrecta la documentación aportada y se ha aplicado a este caso concreto en forma igualmente incorrecta la normativa pertinente y la Jurisprudencia que la desarrolla, para concluir que carece de la oportuna legitimación activa para el ejercicido de la acción ejercitada, dicho recurso ha de ser estimado, por cuanto que el examen de las actuaciones, y en concreto de toda la documentación aportada y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, permite constatar que el Juez a quo no ha valorado adecuadamente las mismas, dado que de ellas resulta acreditado que nos hallamos ante un supuesto de precario, es decir, de ocupación por parte del demandado D. Luis Pablo de la vivienda que se reclama en su demanda por el citado apelante, en favor y beneficio de la Comunidad hereditaria de su fallecida madre Dª. Brigida , y de ocupación sin título suficiente que le posibilite para ello, pues no ostenta el derecho que pretende a hacer uso exclusivo de la misma, y sin que abone tampoco importe alguno en concepto de renta, por lo que procedía y procede acceder a la petición formulada en el escrito iniciador de este procedimiento.

En efecto, ha quedado acreditado en las actuaciones de la documentación que por las partes del procedimiento se ha aportado al mismo y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, que la vivienda sobre la que versa la controversia, situada en la PLAZA000 , CASA000 , nº NUM000 , NUM001 del BARRIO000 de esta ciudad de San Sebastián, perteneciente a la Comunidad hereditaria de Dª. Brigida , viene siendo ocupado por D. Luis Pablo Raimunda , así como por su pareja y su hijo, tal y como sostuvo el mismo en el acto del juicio, debido la cesión que de su uso le hizo la citada fallecida, su abuela, como ha seguido ocupándola, tras el fallecimiento de la misma, con base y fundamento, como igualmente ha sostenido, en la condición de heredera de su madre Dª. Brigida , quien le ha permitido dicha ocupación, cediéndole el uso de la vivienda e incluso ocupándola ella misma con cierta frecuencia, como manifestó esta última al prestar declaración testifical, y lo ha hecho hasta que con la interposición de la demanda iniciadora del procedimiento por parte del hermano de la misma D. Teodoro , igualmente heredero de su fallecida madre, y que la ha interpuesto en favor y beneficio de la referida Comunidad, el mismo ha pretendido su desalojo.

Resulta evidente, por lo tanto, que concurren los requisitos precisos para la estimación de la reclamación formulada, cuales son la identificación de la finca, la legitimación activa y la posesión en precario, es decir, sin título que le habilite para ello, pues el citado demandado, como su pareja y su hijo, no ostentan título bastante para ocupar, en forma exclusiva y excluyente, esa vivienda sobre el que versa el litigio, pues aun contando con el permiso al respecto de su madre, no cuentan con el beneplácito del otro heredero para dicha ocupación y no abonan importe alguno por ella, y, en consecuencia, y de conformidad con las normas legales vigentes sobre esta materia y la Jurisprudencia que la desarrolla, no puede por menos que señalarse que ha de procederse a su desalojo y a su puesta a disposición de la herencia yacente de la referida fallecida, en cuyo interés actúa el demandante, tal y como por el mismo se ha pretendido con la interposición de la citada demanda.



TERCERO.- Desde luego, ha de tenerse en cuenta que la institución del precario actualmente no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, dado que en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no se contiene un precepto similar al art. 1.565 , regulado en la anterior, en el cual se disponía que 'Procederá el desahucio y podrá dirigirse la demanda:.......... 3º Contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe', por lo que dicha institución se ha configurado a lo largo de los años por la doctrina Jurisprudencial, que ha venido a establecer como criterio indiscutido que en aquellos supuestos de ocupación de una finca durante un cierto periodo de tiempo, sin relación alguna entre el propietario de la misma y su ocupante, debe presumirse que esa ocupación tiene su fundamento en una relación onerosa, ya que no hay motivo alguno que pueda justificar su cesión gratuita, razón por la cual es el mencionado propietario el que, en el supuesto de pretender la recuperación del uso y disfrute de una finca, ha de justificar, además de la titularidad que ostenta sobre la finca en cuestión, que la cesión de la misma se ha verificado por su parte sin contraprestación de tipo alguno que deba afrontar el cesionario, es decir, por su mera tolerancia o liberalidad, y, por ello, sin que ostente dicho ocupante derecho alguno que le habilite para continuar en la referida ocupación.

En efecto, el desahucio por precario, según tiene establecido reiterada Jurisprudencia, para ser eficaz ha de basarse en relación a la parte demandante en la existencia de una posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla y en relación a la parte demandada en su condición de precarista, es decir, que se encuentre en posesión del inmueble sin pagar merced y sin título alguno, por mera liberalidad o tolerancia del poseedor real, por lo que es evidente que el precario se configura, tal y como ha determinado nuestro Tribunal Supremo, como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto, a falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nuca, ya porque habiéndolo tenido se pierda tambien porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto de un poseedor de peor derecho', de lo que se deriva que por la propia naturaleza de estos juicios su esfera queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela jurídica de su derecho a poseer y al examen de la ocupación del demandado como poseedor material, sin título y sin pagar merced, y por ello sin que ostente derecho alguno a tal ocupación, ni a continuar en ese estado posesorio.

Y precisamente en el presente caso lo que ha quedado probado en los autos es que D. Luis Pablo , así como su pareja y su hijo, ocupan la vivienda litigiosa, perteneciente a la herencia yacente de Dª. Brigida , careciendo de un título que les autorice a permanecer en tal situación y a seguir ocupándola en exclusiva, en contra de la voluntad de uno de los herederos de la mencionada fallecida, dado que si bien es cierto que le fue cedido su uso en su momento por ella, y actualmente cuenta con autorización de su progenitora Dª. Flora , quien tambien es su heredera, y tal cesión del uso se verificó por dicha fallecida sin exigirle abono de una renta a cambio de ello, como tampoco se lo ha exigido su madre, es lo cierto que siguen en el momento actual sin verificar abono alguno por dicha ocupación y siguen haciéndolo en contra de la voluntad manifiesta del mencionado demandante D. Teodoro , tambien heredero suyo, por lo que resulta evidente que no ostentan derecho alguno que les faculte a mantenerse en el uso y disfrute de la citada vivienda, ante el desahucio que por este último ha sido instado.



CUARTO.- Y no pueden tomarse en consideración las alegaciones que efectúa el demandado D. Luis Pablo en su escrito de contestación, a fin de oponerse a la demanda interpuesta, y que reproduce en su escrito de oposición al recurso por D. Teodoro interpuesto, en el sentido de que él tambien es en realidad heredero de su abuela, al haber sido designado por ella como sustituto de su madre en la herencia, en el supuesto de fallecimiento de la misma, y en el sentido de que su progenitora, que, además de ocupar en ocasiones la vivienda, a la que acude diariamente, y de haberle autorizado a residir en la vivienda, es la heredera mayoritaria, en un porcentaje de 5/6 partes de la herencia, alegaciones que verifica para justificar su ocupación exclusiva y el derecho que supuestamente ostenta a la misma, por cuanto que, además de darse la circunstancia de que él no es en absoluto heredero de su abuela Dª. Brigida , la cual en su testamento declara herederos a sus dos hijos, si bien en distintos porcentajes, pues a su hijo le lega la legítima y a su hija le nombra heredera del resto de sus bienes, se da la circunstancia de que no se ha justificado adecuadamente por él que se haya verificado la partición de la herencia de la citada fallecida, por lo que, tomando como base toda la Jurisprudencia establecida al respecto por nuestro Tribunal Supremo, es evidente que carece el mismo de derecho alguno a ocupar esa vivienda, sin la autorización de todos los herederos, como carece igualmente su madre de derecho a ocupar, con preferencia a cualquier otro heredero, y antes de que se verifique dicha partición, uno de los bienes que integran la herencia.

En efecto, es reiterada la doctrina Jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo, acerca de la situación de precario que puede presentarse en aquellos supuestos de herederos que utilizan en exclusiva uno de los bienes del caudal hereditario, así como a la posibilidad de que se pueda instar el desahucio entre herederos, doctrina que se expone de forma extensa en la resolución recurrida, que ha señalado a este respecto que, por supuesto, es factible instar el desahucio entre coherederos, si se da la circunstancia de que alguno de tales herederos hace uso exclusivo y excluyente de algún bien que integra la herencia, antes de que se haya llevado a cabo la partición de la misma, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho, pues, dado que el art. 1.068 del Código Civil establece que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados, es evidente que, en tanto la misma no tiene lugar, no adquiere cada uno de los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario, de tal manera que ese heredero que usa en forma exclusiva el mencionado bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca en situación de precarista, resultando, entonces, de todo punto viable la acción de desahucio ejercitada.

Ciertamente, la mencionada doctrina Jurisprudencial permite concluir que tan solo cuando ha sido realizada la partición de la herencia, cesa la Comunidad hereditaria constituida en relación a todos los bienes que integran la misma, comunidad esta de tipo germánico, y se transforma en una comunidad ordinaria, comunidad de tipo romano, que se rige por las normas de la Comunidad de bienes, razón por la cual, en tanto dicha partición no ha sido llevada a cabo, no cabe admitir un uso o disfrute exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero, sin la autorización o beneplácito del resto de los herederos, que pueden perfectamente actuar en favor de la citada Comunidad hereditaria, ejercitando la oportuna acción de desahucio por precario, y ello al margen de cuántos puedan ser dichos herederos, es decir, sean mayoritarios o minoritarios, por cuanto que lo relevante es que tal posesión en exclusiva determina una extralimitación en el uso del citado bien por parte de uno y un perjuicio del resto, debido a ese despojo de que ese resto de coherederos es objeto de su derecho sobre el mismo bien.

Pues bien, al haber sido admitida la viabilidad de la acción de precario de unos herederos frente al coheredero que disfruta en esa forma exclusiva de un bien perteneciente a la herencia, antes de que se haya verificado la partición de la misma, es evidente que la ocupación que pueda hacer Dª. Flora de una vivienda que integra la herencia de su fallecida madre, sea de forma esporádica o más o menos frecuente, sin que se haya verificado la partición de la misma y sin contar con la oportuna aquiescencia del otro heredero, su hermano, se encuentra huérfana de todo apoyo legal, pero es que, además de lo expuesto, ha de tenerse en cuenta la circunstancia, ya antes indicada, de que no es ella la que ocupa la vivienda en forma permanente, tal y como manifestó, sino que la ocupa su hijo D. Luis Pablo , quien no ostenta la condición de heredero y carece de legitimación alguna para ello, al no disponer de la oportuna autorización de todos los herederos de su fallecida abuela, pues la autorización concedida por dicha progenitora no cuenta con la oportuna aquiescencia del otro heredero, es decir, no se encuentra avalada por su hermano, tio del referido demandado, y, por ello, la acción de desahucio no sólo era factible, sino que, además, había de prosperar y ser estimada.

Y ello es así, por cuanto que, con independencia de las razones o motivos personales que han llevado al demandante a ejercitar la acción de desahucio frente a su sobrino D. Luis Pablo , es lo cierto que lo ha hecho en favor y beneficio de la Comunidad hereditaria constituida tras el fallecimiento de su madre, por lo que su actuación en modo alguno vulnera el art. 7 del Código Civil , tal y como por el referido demandado se ha apuntado en su escrito de contestación a la demanda, dado que la acción de desahucio supone la recuperación para dicha Comunidad de la posesión de un bien que a la misma pertenece y que un tercero ajeno a ella, sin la autorización de todos los herederos, está ocupando en su propio y exclusivo beneficio, sin que se haya justificado por parte del mismo que ostente título alguno que le habilite para poseer materialmente esa vivienda que, por el momento, viene ocupando.



QUINTO.- Y tampoco puede tomarse en consideración la alegación que el mencionado D. Luis Pablo efectúa igualmente en su escrito de contestación a la demanda y que reitera en el escrito de oposición al recurso, en el sentido de que la acción de desahucio por precario ha de estimarse como acto de administración, que requiere para su ejercicio un régimen de mayoría de los partícipes e implica que el demandante carece de legitimación activa precisa para ello, ya que su cuota en la comunidad hereditaria es inferior a la que ostenta su madre, por cuanto que no sólo D. Teodoro ostenta la oportuna legitimación para el ejercicio de esta acción, como ya se ha indicado, sino que, además, en la comunidad hereditaria, según reiterada Jurisprudencia establecida al respecto por nuestro Tribunal Supremo, no resulta precisa mayoría de tipo alguno para proceder al ejercicio de esta acción de desahucio que nos ocupa.

Desde luego, no puede admitirse en modo alguno la alegación que D. Luis Pablo realiza en su escrito de contestación a la demanda y de oposición al recurso interpuesto, en el sentido de que en el presente litigio D. Teodoro carece de la legitimación activa precisa para el ejercicio de esta acción, alegación que ha sido estimada por el Juzgador a quo en su resolución, por cuanto que tal alegación carece de base en que sustentarse, si se tiene en cuenta la circunstancia de que el mismo se encuentra sin duda alguna legitimado para ejercitar la presente acción, al ser tambien heredero de su fallecida madre Dª. Brigida , la cual le nombró en su testamento, junto a su hermana, heredero de la herencia, cediendole como legado su legítima, tal y como resulta de la documentación aportada a las actuaciones y que ya ha sido mencionada previamente.

En efecto, y aun cuando se da la circunstancia de que D. Luis Pablo ha introducido en el procedimiento el debate acerca de la legitimación de D. Teodoro para el ejercicio de la presente acción, sobre la base de que la cuota que ostenta en la herencia es inferior a la que ostenta su madre Dª. Flora , por lo que carece de la mayoría necesaria para decidir la interposición de esta acción de desahucio, como acto de administración de la Comunidad, siendo así que tal planteamiento ha sido aceptado en la resolución recurrida, es lo cierto que dicho alegato no puede ser tomado en consideración, no sólo por cuanto que la condición de heredero del demandante ha quedado debidamente justificada con la documentación aportada a los autos, y de la que resulta que es nombrado como tal en el testamento de su fallecida madre, siendo así que la vivienda sobre la que versa este procedimiento es uno de los bienes que integran esa herencia y el propio demandado ha reconocido en el procedimiento que la declaración de herederos no ha sido practicada todavía, sino, además, por cuanto que la Comunidad hereditaria no se rige por el régimen de mayorías a que alude el mismo, tal y como ha expuesto en diversas resoluciones la doctrina Jurisprudencial que ha analizado este extremo.

Y, puesto que resulta evidente que el mencionado D. Teodoro ostenta la condición de heredero de su fallecida madre Dª. Brigida , al haber sido designado en el testamento por esta otorgado en fecha 10 de Octubre de 2.014, en el que le asigna el legado correspondiende a su legítima, siendo así que, como ya se ha indicado previamente, no se ha procedido por los herederos a la partición hereditaria, no puede por menos que concluirse que ostenta la legitimación oportuna para ser parte actora en este procedimiento y para el ejercicio de la acción de desahucio que ha pretendido.

Es evidente, pues, y en definitiva, que todas las alegaciones expuestas por el demandado en su escrito de oposición a la demanda interpuesta, sosteniendo que ostenta un derecho a ocupar la vivienda litigiosa, por las razones que menciona, no podían ser tomadas en consideración, en base a todas las consideraciones que se han expuesto precedentemente, y que, en consecuencia con todo lo indicado a lo largo de la presente resolución, procede acceder a la petición por el demandante D. Teodoro formulada de que sea devuelta a la Comunidad hereditaria de Dª. Brigida la posesión del citado bien, tal y como fue solicitado en el escrito de la demanda por él interpuesta, en interés y beneficio de la misma, y, por ello, así ha de ser acordado en este instancia, declarando haber lugar al desahucio solicitado y acordando la condena del demandado D. Luis Pablo a que él y el resto de su familia desalojen la vivienda que ocupan y la dejen inmediatamente libre y expedita, a disposición de la misma, con la consiguiente revocación que este pronunciamiento ha de conllevar de la sentencia dictada en la instancia.



SEXTO.- Y, puesto que ha sido estimada la pretensión formulada por D. Teodoro en su escrito de demanda, procede la condena del demandado D. Luis Pablo al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que tambien el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia a este respecto ha de ser revocado.

En efecto, el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y, dado que en el presente caso se han estimado totalmente las pretensiones que fueron formuladas por D. Teodoro en su escrito de demanda, sin que sea apreciable duda de tipo alguno sobre los hechos enjuiciados o sobre el derecho aplicable, es evidente que ese pronunciamiento estimatorio de todas las peticiones por el mismo formuladas ha de conducir a la imposición al demandado D. Luis Pablo de las costas ocasionadas en el curso del procedimiento de que se trata.

En consecuencia con lo expuesto, y teniendo en cuenta que la demanda interpuesta y las alegaciones en ella contenidas se hallaban totalmente justificadas, pues han sido estimadas en su integridad las pretensiones en la misma planteadas y se ha rechazado tambien en su totalidad la oposición formulada por D. Luis Pablo en el escrito por el mismo presentado, sin que se haya apreciado por este Tribunal duda alguna en el momento de la resolución del pleito, procede la imposición a dicho demandado de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento, por lo que la sentencia de instancia ha de ser revocada tambien en lo que a tal extremo respecta, en el sentido indicado, con estimación igualmente de este motivo de recurso formulado en su contra.

SEPTIMO.- Y, dado que ha sido estimado el recurso de apelación interpuesto por D. Teodoro , no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Teodoro contra la sentencia de fecha 23 de Julio de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastián , debemos revocar y revocamos la mencionada resolución, en el sentido de señalar que procede estimar la demanda de desahucio por el mismo formulada y, en consecuencia, procede declarar que ha lugar al desahucio solicitado por el mismo con respecto de la vivienda situada en la PLAZA000 , CASA000 , nº NUM000 , NUM001 del BARRIO000 de esta ciudad de San Sebastián, perteneciente a la Comunidad hereditaria de Dª. Brigida , acordando, por ello, la condena del demandado D. Luis Pablo a que él y el resto de su familia, que la ocupan en precario, la desalojen y la dejen inmediatamente libre y expedita, a disposición de la referida Comunidad, a la que ha de ser devuelta, y en el sentido de señalar que deberá el mencionado demandado abonar el importe de las costas devengadas en la primera instancia y con motivo de la tramitación del procedimiento, y, todo ello, sin verificar consideración alguna en cuanto a las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad, Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.