Sentencia CIVIL Nº 117/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1262/2017 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREMOLINOS
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1538/2015
RECURSO DE APELACIÓN 1262/2017
S E N T E N C I A Nº 117/19
En la ciudad de Málaga a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario nº 1538/2015 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos, por la mercantil
PROMOCIONES MEDITERRÁNEO Y OBADÍA, S.L., parte actora en la instancia, que comparece en esta
alzada representada por la procuradora Sra. Hevia García y defendida por el letrado Sr. Gil González. Es
parte recurrida D. Eleuterio , representado por el procurador Sr. Salvador Torres y asistido por la letrada Sra.
Peinado Martín; D. Eulalio , representado por el procurador Sr. Garrido Márquez y asistido por el letrado
Sr. Del Río-Bourman Giménez; y la mercantil CERRO DEL HORNO, S.L., representada por el procurador Sr.
Garrido Márquez y asistida por el letrado Sr. Del Río Bourman.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2017 en el procedimiento de juicio ordinario nº 1538/2015 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la entidad Promociones Mediterráneo y Obadía S.L., representada por la Procuradora Sra. Hevia García, contra D. Eulalio , representado por el Procurador Sr.

Garrido Márquez, contra D. Eleuterio , representado por el Procurador Sr. Salvador Torres, y contra la entidad Cerro del Horno S.L., representada por el Procurador Sr. Garrido Márquez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de los pedimentos contenidos en aquella demanda. Ello con imposición a la parte demandante de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de enero de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Interpone la representación procesal de la mercantil PROMOCIONES MEDITERRÁNEO Y OBADÍA, S.L. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda entablada contra D. Eleuterio , D. Eulalio , y la mercantil CERRO DEL HORNO, S.L. en reclamación de la cantidad de 105.520,82 euros con base en el acuerdo suscrito entre las partes en fecha 24 de noviembre de 2005 por el que, los demandados en la instancia, como propietarios del 100% de la UE-102 Cerro del Horno, y la mercantil actora apelante, como propietaria mayoritaria del sector SP-24 Los Peñones, ambos del término municipal de Benalmádena, acordaban compartir los gastos de ejecución de las infraestructuras de aprovechamiento común en relación con el vial público de obligado cumplimiento que discurría por la parte sur del sector SP-24 en el límite con el sector UE-102. La Magistrada de Instancia, tras acoger la excepción de falta de legitimación pasiva con respecto a D. Eleuterio y la mercantil CERRO DEL HORNO, S.L., dicta sentencia absolutoria aplicando la figura de la exceptio non rite adimpleti contractus, considerando que las obras no fueron concluidas y que no se ejecutaron las conexiones definitivas de los servicios de agua potable y saneamiento correspondientes al sector UE- 102, por lo que D. Eulalio no tenía la obligación de abonar la liquidación practicada que, además, no fue desglosada. Y frente a tal pronunciamiento se alza la parte recurrente alegando, como motivo de apelación, error en la valoración de la prueba tanto con respecto al acogimiento de la falta de legitimación pasiva ad causam de D. Eleuterio y de la mercantil Cerro del Horno, S.L.

como con respecto al fondo del litigio y la aplicación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO : Como se ha expuesto, el motivo de apelación invocado es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/ feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de juicio lleva a la Sala a la estimación parcial del recurso de apelación, procediendo a fundamentar nuestra decisión.



TERCERO : Por lo que respecta a la falta de legitimación pasiva de los demandados apelados D.

Eleuterio y de la mercantil Cerro del Horno, S.L., la Sala comparte la fundamentación de la Magistrada de Instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación 'ad causam' 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 '; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso.

En el caso de autos, la reclamación de la entidad Promociones Mediterráneo y Obadía, S.L. se funda en el contrato de fecha 24 de noviembre de 2005 aportado como doc. nº 1 de la demanda. En dicho contrato intervienen: D. Carlos Ramón en nombre y representación como administrador de la sociedad Promociones Mediterráneo y Obadía, S.L., propietaria mayoritaria del sector SP-24 Los Peñones del término de Benalmádena; y D. Eulalio en su propio nombre y en representación de Dª Violeta y de D. Eleuterio 'según poder notarial efectuado ante el Notario D. Manuel Montoya Molina el día 3 de abril de 2004' , como propietarios del 100% de la UE- 102 Cerro del Horno del término municipal de Benalmádena. En ningún momento interviene en el contrato la mercantil Cerro del Horno, S.L. y resulta irrelevante si con posterioridad la misma ha devenido en copropietaria del sector UE-102 al adquirir una participación pro indiviso en varias parcelas propiedad del Sr. Eleuterio , como mantiene la apelante, pues dicha titularidad es posterior a la celebración del contrato y en modo alguno puede verse vinculada por algo que no ha suscrito aunque pueda beneficiarse con ello. El hecho de que en el contrato de fecha 24 de noviembre de 2005 se haga mención a que '...a la propiedad del sector UE-102 le interesa participar en parte de la ejecución del vial...' no puede entenderse como que 'la propiedad' en abstracto sea la vinculada por dicho contrato. Se trata de un contrato privado para la ejecución de una obras y la participación en las mismas y únicamente puede ser vinculante para las partes que lo suscriben. Es más; dicha mercantil Cerro del Horno se constituye en fecha 29 de diciembre de 2006 y por lo tanto con posterioridad a la celebración del contrato. Y a ello hay que añadir, como expone la Magistrada de Instancia, que del resto de la documental aportada también se desprende que la actora apelante tenía claro quiénes eran los obligados por el contrato suscrito, como se constata de los documentos 2, 4, 5, 6, 9 y 10, siendo que los doc. nº 5 y 9, aún cuando vengan encabezados por Cerro del Horno, son firmados por el Sr. Eleuterio , y en el doc. nº 10 la mercantil Promociones Mediterráneo y Obadía, S.L. expone textualmente '...significarle que desconocemos por completo la sociedad Cerro del Horno, S.L. que nos indica en su escrito, siendo nuestro acuerdo con usted directamente' , refiriéndose al Sr. Eleuterio .

En cuanto a D. Eleuterio , también la sentencia de instancia acoge su falta de legitimación pasiva, pronunciamiento que es confirmado en esta alzada. Como ya se ha expuesto, en el contrato de fecha 24 de noviembre de 2005 intervenía D. Eulalio en su propio nombre y en representación de Dª Violeta y de D. Eleuterio , expresándose en el contrato: 'según poder notarial efectuado ante el Notario D. Manuel Montoya Molina el día 3 de abril de 2004'. La parte actora desistió de la demanda entablada frente a Dª Violeta por haber fallecido con anterioridad a la interposición de la misma por lo que mantuvo la legitimación de D. Eleuterio con fundamento en dicho poder notarial. Sin embargo, como expuso la Magistrada, no consta unido al contrato tal poder, ni fue aportado en ningún momento durante la sustanciación del procedimiento, desconociéndose los términos del mismo. El único poder y sustitución de otro que consta en autos es de fecha 7 de abril de 2004 (doc. nº 1 de la contestación de D. Eleuterio ) y en el mismo se dice que en fecha 28 de julio de 1998 D. Eleuterio confirió poder a su madre Dª Violeta para vender inmuebles sin limitación y que, haciendo uso de la facultad conferida en el art. 1721 del CC , Dª Violeta confería poder y sustituía el anterior a favor de D. Eulalio para que, actuando en nombre de D. Eleuterio y de Dª Violeta vendiera la participación, participaciones o derechos que a los mismos correspondía en la finca suerte de tierra al partido de los Peñones y también Cerro del Horno. Pero tal poder en modo alguno le confería al Sr. Eulalio facultad para obligarse en nombre de D. Eleuterio en cualquier otro tipo de negociación que no fuera la venta de los terrenos. D. Eleuterio negó en todo momento que su hermano estuviese autorizado para contratar en su nombre en los términos del contrato de fecha 24 de noviembre de 2005, ni ha resultado probado que ratificara dicho contrato, ni expresamente -pues no consta tal ratificación- ni tácitamente -pues no constan actos de D.

Eleuterio que puedan ser interpretados en tal sentido-.

Por lo tanto se desestima el recurso de apelación interpuesto en cuanto a la legitimación de D. Eleuterio y la mercantil Cerro del Horno, S.L. confirmando el pronunciamiento de la instancia relativo a la falta de legitimación pasiva de los mismos.



CUARTO: En cuanto al fondo del litigio, la mercantil Promociones Mediterráneo y Obadía, S.L.

reclamaba en la instancia la cantidad de 105.520,82 euros con base en el contrato de fecha 24 de noviembre de 2005. En el mismo intervenían la mercantil antedicha, como propietaria mayoritaria del sector SP-24 Los Peñones, y D. Eulalio -único demandado que hemos dicho que ostenta legitimación pasiva- como uno de los propietarios de la UE-102 Cerro del Horno, ambos del término municipal de Benalmádena. De dicho contrato cabe destacar: 1º) que dentro del sector SP-24 se encuentra un vial público de obligado cumplimiento que discurre por la parte Sur del referido sector que va desde la carretera Costa del Sol al Club Británico; 2º) que el límite entre los sectores SP-24 y UE-102 lo constituye la parte Sur del referido vial; y que éste es el único acceso rodado que tiene el sector UE-102; 3º) que es por tanto intención de ambas partes compartir los gastos de la ejecución de las infraestructuras del referido vial que sean aprovechamiento en común, proporcionalmente según el total de edificabilidad de cada parte que afecte al tramo de dicho vial que sean común, acompañándose como anexo I el plano de infraestructuras que comparten ambas partes y que viene delimitado por los puntos H y G.

Por lo tanto se pactaba: A) que D. Eulalio participaría en el pago de los gastos totales finales de las infraestructuras del vial nº 3, entre los puntos H y G según el reparto establecido en el propio contrato; B) que la constructora Masfalt, S.A. que estaba ejecutando las obras de urbanización del sector SP-24 sería la encargada de ejecutar también las obras en el referido vial y que la mercantil Promociones Mediterráneo y Obadía, S.L. sería la encargada de coordinar las obras; C) en concreto y con respecto a la arteria de agua que discurriría desde el pueblo de Benalmádena para el abastecimiento de agua potable de las urbanizaciones, ambas partes se comprometían a su cofinanciación en las condiciones establecidas según el presupuesto que en su día aceptase la sociedad (estipulación IV); D) en concreto y con respecto a las conexiones de los servicios de agua, saneamiento, teléfono e hidrante para la UE-102 Cerro del Horno, se pactaba que 'la sociedad Promociones Mediterráneo y Obadía, S.L se compromete a facilitar en el tramo de vial referido anteriormente, todas las ampliaciones y modificaciones que sean necesarias para realizar las conexiones de los servicios de agua, saneamiento, teléfono e hidrante para la UE-102 Cerro del Horno, en función de sus necesidades, realizando los trabajos correspondientes que sean precisos y siempre que estos los solicite la arquitecta Dª Sonsoles , dando las instrucciones necesarias para su ejecución por escrito y con una antelación mínima de 20 días a la ejecución prevista de los trabajos en la zona que sea vea afectada. Las infraestructutras propias de la UE-102 que no sean utilizadas por el SP-24 serán sufragadas íntegramente por los Sres. Eleuterio Eulalio .

Las partes acuerdan que la ejecución material de las obras y servicios de conexión del vial de la UE-102 con el tramo de vial conjunto a que se refiere este documento, serán de cuenta de los Sres. Eleuterio Eulalio , y será realizado por la empresa por ellos designada' (estipulación V).

No se discute que el único pago realizado por el Sr. Eleuterio en relación a las obras del vial 3 tramos H y G fue la cantidad de 20.000 euros que fueron consignadas en el contrato y 10.000 euros referido a la acometida de baja tensión, manteniendo la parte apelada que no se realizaron más pagos al no estar finalizadas las obras contratadas, además de no mostrarse de acuerdo con la liquidación practicada. La Magistrada de Instancia expone en el Fundamento de Derecho III de la sentencia dictada que lo que alegaba el Sr. Eleuterio era la exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente y, tras exponer la jurisprudencia sobre tal figura, concluye que efectivamente la mercantil Promociones Mediterráneo y Obadía, S.L. no ha ejecutado en su totalidad la obra pactada y que por lo tanto el Sr. Eleuterio ve amparado el impago.

Textualmente dice la sentencia de instancia: 'En definitiva, que no habiendo concluido la parte actora la obligación que le correspondía en cuanto a las conexiones definitivas de agua y saneamiento de litis, lo que sólo puede reprocharse a la misma, resulta obvio que el demandado D. Eulalio , a quien tal falta de cumplimiento le causa unos lógicos perjuicios en orden a poder vender las parcelas ubicadas en el sector de su propiedad a falta de tales servicios básicos, es por lo que no puede o no tiene aún obligación de abonar la liquidación practicada, la cual, por otra parte, no figura desglosada, desconociéndose las partidas incluidas en la misma; además de la confusión que genera el hecho de que se barajaran diferentes cantidades como debidas en las diferentes reclamaciones realizadas por la parte actora acompañadas a la demanda, debiéndose desestimar por todo lo expuesto la demanda entablada contra D. Eulalio , sin necesidad de analizar las restantes alegaciones'.

Sin embargo la Sala no comparte tales conclusiones.

La sentencia del TS de 27 diciembre 2011 establece que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus- supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. En todo caso, el incumplimiento parcial de las obligaciones solo permite reducir el importe del precio pactado, tal y como recoge la STS de 12 de diciembre de 2012 (exceptio non rite adimpleti contractus).

Ésta última es la excepción alegada -exceptio non rite adimpleti contractus- y por lo tanto solo permitiría una reducción del precio pactado. Pero en el caso de autos el Sr. Eleuterio ha dejado de abonar cualquier cantidad, limitando el pago únicamente a los importes consignados en el contrato, a pesar de que no se discute la obra ejecutada pero se mantiene que falta aún obra por ejecutar.

Ahora bien; de la prueba practicada en la instancia hemos de concluir que, según los términos del contrato, la mercantil Promociones Mediterráneo y Obadía, S.L. ha cumplido con sus obligaciones derivadas de dicho contrato, debiendo por tanto el Sr. Eleuterio proceder al pago. Así, obra en autos el contrato cuyas cláusulas han sido recogidas parcialmente en esta sentencia a lo que debemos añadir lo pactado en la estipulación primera. En esta estipulación se decía que el Sr. Eleuterio participaría en los gastos totales finales de las infraestructuras del vial 3, entre los puntos H y G, reflejados en el anexo I 'cuyas mediciones definitivas quedarán reflejadas en una certificación técnica a realizar a la finalización de las obras por parte del arquitecto D. Alexander , en la que se determinará el importe total de las mismas de dicho tramo, en función a los precios unitarios acordados con la empresa constructora, teniendo en cuenta las modificaciones que se realicen en el transcurso de la obra, que impliquen aumento o disminución, agregación de nuevas partidas y/o variación en la descripción de los precios unitarios reflejados en el Anexo 2'. A continuación se recogía un cuadro de reparto de porcentajes. Y fue aportada la certificación del arquitecto en la que se decía que '...al día de la fecha, se pueden considerar concluidas las obras correspondientes -a falta de las conexiones definitivas de los servicios urbanísticos- de los siguientes viales...' entre ellos el vial 3, y el cuadro de repercusión económica del vial 3 entre los puntos H y G según los porcentajes que se recogieron en el contrato. No podemos concluir que esas 'conexiones definitivas' tuvieran que ser ejecutadas por la mercantil apelante puesto que, como anteriormente se ha expuesto, las cláusulas del contrato resultaban claras en tal aspecto y en la estipulación IV y V se pactaba lo oportuno en referencia a la arteria de agua para el abastecimiento de agua potable, que no se decía en el contrato quien la ejecutaría sino que se comprometían a su cofinanciación según presupuesto que en su día se aceptase; y las conexiones de los servicios de agua, saneamiento, teléfono e hidrante para la UE-102 Cerro del Horno, que en modo alguno se pactaba que las ejecutaría la entidad apelante. Antes al contrario; la estipulación V era clara: la sociedad Promociones Mediterráneo y Obadía, S.L. facilitaría las ampliaciones y modificaciones que fueran necesarias para realizar tales conexiones, realizando incluso los trabajos pero '...siempre que estos los solicite la arquitecta Dª Sonsoles , dando las instrucciones necesarias para su ejecución por escrito y con una antelación mínima de 20 días a la ejecución prevista de los trabajos en la zona que sea vea afectada' , sin que conste en autos tales instrucciones dadas por la Sra. Sonsoles , ni por escrito, como estaba previsto, ni verbalmente. Pero es más; continuaba dicha cláusula estableciendo que ' Las partes acuerdan que la ejecución material de las obras y servicios de conexión del vial de la UE-102 con el tramo de vial conjunto a que se refiere este documento, serán de cuenta de los Sres. Eleuterio Eulalio , y será realizado por la empresa por ellos designada', luego esas conexiones no era una de las obligaciones asumidas por la entidad apelante en el contrato. De hecho no constan entre las obras a ejecutar según el presupuesto aportado como anexo II del contrato.

Y ello fue corroborado con la declaración en el acto de juicio del arquitecto de Promociones Mediterráneo en las obras de urbanización, Sr. Alexander , quien expuso que conocía el acuerdo suscrito entre las partes por el que compartían el coste de las obras de urbanización del vial 3, entre las letras H y G y que se ejecutaron todos los trabajos previstos en el contrato, añadiendo que la arteria de suministro de agua a que se refería la parte demandada no estaba prevista, ni tampoco el colector de saneamiento de aguas fecales. Expuso además que emitió la certificación oportuna y aclaró que, cuando en la misma dice 'a falta de las conexiones definitivas de los servicios urbanísticos' se refería a que las obras internas estaban ejecutadas que era a lo que se refería el contrato. Explicó además que ninguna de las partes tenía potestad para construir un colector a la red general y que para la conexión a la red municipal de agua debe obtenerse primero la licencia de primera ocupación y tener conexión a los servicios urbanísticos para después la empresa de agua dar el suministro.

Y el informe emitido por el perito designado judicialmente no obsta en modo alguno a lo ya expuesto, puesto que dicho perito, Sr. Cipriano , lo que mantuvo es que las obras de infraestructuras de abastecimiento de agua potable y saneamiento, tanto en el vial 3 del SP-24 como en el resto del sector, se encontraban ejecutadas, y salvo vicios ocultos en condiciones de dar servicio a las viviendas y viales, añadiendo que las infraestructuras estaban ejecutadas hasta los puntos de injerencia de la red municipal, pero sin estar conectados a la misma, debido a que esta red no está ejecutada. Y precisamente eso era lo pactado -las obras de infraestructuras del vial 3 en el tramo comprendido entre las letras H y G- sin que fuese objeto del contrato las conexiones desde la red municipal al sector UE-102, que correspondía ejecutar al Sr. Eleuterio según la cláusula 5ª del contrato.

Y tampoco obsta a lo expuesto los informes de Emabesa, pues en los mismos se hace referencia a la ejecución de un colector que no era objeto del contrato suscrito entre las partes y la arteria de abastecimiento El menor en los procedimientos de guarda y custodia. desde el depósito Retamar que tampoco se comprometió a ejecutar la entidad Promociones Mediterráneo y Obadía, S.L. ya que, según la estipulación IV del contrato, las partes lo que se comprometían era a su cofinanciación una vez se emitiese presupuesto que aceptase la otra parte. Y tales obras, no es que se hayan cobrado y no ejecutado por la entidad apelante, sino que no constan en el contrato, ni en el anexo elaborado, ni han sido valoradas ni reclamadas.

En definitiva las obras cuyo importe se reclaman han sido ejecutadas y las obras no ejecutadas con las que pretende el Sr. Eleuterio justificar el impago, no fueron objeto del contrato suscrito ni por tanto obligación de ejecutar por parte de la actora apelante, ni han sido facturadas, lo que lleva a la Sala a la estimación parcial del recurso de apelación condenando a D. Eulalio al pago de la cantidad reclamada.

En cuanto a las objeciones que pone la parte a la liquidación practicada, tampoco pueden tener favorable acogida puesto que en el contrato se pactó el Sr. Eleuterio participaría en los gastos totales finales de las infraestructuras del vial 3, entre los puntos H y G, reflejados en el anexo I cuyas mediciones definitivas quedarían reflejadas en una certificación técnica a realizar a la finalización de las obras por parte del arquitecto D. Alexander , lo que obra en autos, determinándose el importe total de las mismas en función a los precios unitarios acordados con la empresa constructora, acompañándose un cuadro de reparto de porcentajes y aportándose el cuadro de repercusión económica que no resulta desvirtuado por las manifestaciones efectuadas por la parte demandada apelada que además no aporta otra liquidación. Y en tal sentido el arquitecto Sr. Alexander declaró que en ningún momento la dirección facultativa de la parte demandada puso objeción alguna, en concreto la arquitecta, y que él emitió la certificación final utilizando la certificación final de la constructora con las mediciones comprobadas por él, una vez efectuada la transposición de las obras correspondientes a ese tramo.

Todo ello lleva a la Sala a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia, condenando a D. Eulalio a abonar a la entidad Promociones Mediterráneo y Obadía, S.L. la cantidad de 105.520,82 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la reclamación extrajudicial, pues se interpuso demanda de conciliación que dio lugar a los autos de conciliación nº 1041/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos, que resultó intentado sin efecto por Decreto de fecha 3 de diciembre de 2014, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos y en concreto con respecto a la falta de legitimación pasiva de la mercantil Cerro del Horno, S.L. y D. Eleuterio .



QUINTO : En cuanto a las costas, estimado parcialmente el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto a las costas de primera instancia, la estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación de la demanda con respecto a D. Eulalio , por lo que de conformidad con el art. 394 de la LEC , son de imposición al mismo las costas causadas en la instancia, siendo de imposición a la mercantil Promociones Mediterráneo y Obadía, S.L. las costas causadas a instancias de D. Eleuterio y la mercantil Cerro del Horno, S.L., que resultan absueltos por falta de legitimación pasiva ad causam.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Hevia García en nombre y representación de la mercantil PROMOCIONES MEDITERRÁNEO Y OBADÍA, S.L. frente a la sentencia dictada el 22 de junio de 2017 en el juicio ordinario nº 1538/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos , debemos revocar parcialmente dicha resolución y, con estimación de la demanda interpuesta en la instancia por PROMOCIONES MEDITERRÁNEO Y OBADÍA, S.L. contra D. Eulalio , debemos condenar al Sr. Eleuterio a abonar a la mercantil actora apelante la cantidad de 105.520,82 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la reclamación extrajudicial y costas de la instancia, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos; ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.