Sentencia CIVIL Nº 117/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 9/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2901542C20160002918
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 9/2018
Asunto: 600009/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 742/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ANTEQUERA
Negociado: 09
Apelante: UNICAJA BANCO, S.A.
Procurador: JUAN CARLOS BUJALANCE TEJERO
Abogado: MARIA LOURDES MELERO GOMEZ
Apelado: Carlos Daniel
Procurador: EDUARDO VILLA SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO DE ASIS GIRONZA DEL CASTILLO
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 117/19
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 12 de febrero de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación,
Rollo 9/18 ,los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Antequera , juicio
ordinario 742/16 , de una como apelante, UNICAJA BANCO S.A., representado por el/la procurador Sr/
Sra. Bujalance Tejero y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Melero Gómez , frente a D. Carlos Daniel ,
representado por el/la procurador Sr./Sra Villa Sanchez y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Gironza del
Castillo, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de 1 de septiembre de 2017 en el juicio ordinario 742/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Antequera, se resolvió conforme a lo siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda interpuesta el Procurador de los Tribunales don Eduardo Villa Sánchez, en nombre y representación de don Carlos Daniel , contra Unicaja Banco S.A.U., y declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, condenando a la entidad demandada a que elimine dicha cláusula del contrato de préstamo suscrito entre las partes el 16 de febrero de 2007, y a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración; ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.. '

SEGUNDO: Con fecha 4 de octubre de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 12 de febrero de 2019.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La parte recurrente entiende que hay una infracción en la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo y en particular en la de la STS de 9 de marzo de 2017 que posteriormente ha sido matizada, aunque la misma no ha recogido dichos criterios. Por otro lado entiende que se han cumplido los criterios de incorporación o inclusión de cláusulas y de control de transparencia (aunque respecto de este inicia el apartado b señalando que ' ...

se niega que se haya dado cumplimiento por parte de mi representada al denominado control de contenido o de comprensibilidad real.....'). En realidad partimos de un error de redacción porque posteriormente explica las razones de cumplimiento de dicho requisito; y por otro lado entendemos que confunde control de transparencia y contenido que unifica por un lado y que posteriormente desarrolla como control exclusivamente formal y no real, subjetivo o de comprensión. Toda la argumentación se fundamenta en la documental consistente en la escritura y la información que consta dio el notario aunque en realidad la misma adolece de falta de prueba por sí misma en cuanto a la transparencia. Las cuestiones planteadas han venido a obtener respuesta jurisprudencial sin necesidad de mayor consideración conforme a lo siguiente: 1º. La STS de 16 de noviembre de 2017 ( STS 4065/2017) ha afirmado que ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio, y 593/2017, de 7 de noviembre , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'. Por lo tanto la existencia de escritura y de las cláusulas que allí se recogen no suponen, como afirma la parte, que se esté cumpliendo con este deber de información.

2º. Entre otras la STS de 24 de noviembre de 2017 ( STS 4092/2017)ha aclarado también que '...que la redacción de las cláusulas suelo, aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se ampliaran el capital prestado o el plazo de devolución, o que el prestatario pidiera una novación ante su dificultad para afrontar el préstamo y se ampliara el plazo de devolución y se estableciera un periodo de cuatro años de carencia en la amortización de capital ante las dificultades económicas por las que pasaba el prestatario, no permite afirmar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo.' Por lo tanto como argumento el mismo también ha de rechazarse pues el propio alto Tribunal ya señala que la entidad financiera también ha de cumplir con dicha obligación de información precontractual en estos supuestos. Y ello al margen por tanto de esa supuesta negociación que dice la parte existe cuando se pasa del contrato préstamo a promotor a dicha subrogación y el cambio de circunstancias. O se cumple o no con el deber de información y por tanto se acredita con esa información precontractual que la doctrina exige.

Todo lo anterior sirve para rechazar los motivos de apelación señalando finalmente que como recuerda la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), como pretende la parte, sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap 72). Debe haberse explicado de forma clara y comprensible el contenido de la cláusula y su alcance, en este caso que la cláusula suelo va a mediatizar el efecto del interés variable pactado y qué repercusiones concretas podría tener sobre el coste de la amortización del préstamo. el Tribunal de Justicia ha llegado a entender comprendido en estos deberes de trasparencia, que el consumidor disponga, 'antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44)', tal y como recordaba recientemente la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo).

La sentencia recurrida analiza correctamente y adaptada a esa doctrina la prueba practicada que compartimos.

De hecho, dedica un apartado importante a la transparencia formal y otro diferente a la transparencia real, subjetiva o de comprensión. E incluso se afirma que se renunció a la testifical propuesta por la propia entidad del empleado de la misma por lo que ese defecto de prueba precisamente justificaba lo contrario. Por todo ello el recurso debe desestimarse.

Segundo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 394 LEC conforme a la doctrina del TS Sentencia 4 de julio de 2017, CAS 2425/2015.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de 1 de septiembre de 2017 en el juicio ordinario 742/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Antequera , y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas al recurrente en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.