Sentencia CIVIL Nº 117/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 269/2019 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00117/2020

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EMA

N.I.G.33024 42 1 2018 0010270

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000927 /2018

Recurrente: Inocencia, Jacinta

Procurador: NERY MYRIAM GARCIA SUAREZ, NERY MYRIAM GARCIA SUAREZ

Abogado: MATEO LASA MENENDEZ, MATEO LASA MENENDEZ

Recurrido: Lidia

Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA

Abogado: JOSE MANUEL SIMON YANES

SENTENCIA Núm.:117/2020

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN

En GIJON, quince de abril de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 927/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 269/19, en los que aparece como parte apelante, Dña. Inocencia y Dña. Jacinta, representadas por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nery Myriam García Suárez, asistido por el Abogado D. Mateo Lasa Menéndez, y como parte apelada, Dña. Lidia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Suárez Poncela, asistido por el Abogado D. José Manuel Simón Yanes.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de losTribunales D. Nery Miriam García Suárez, en nombre y representación de D. Inocencia y Dª. Jacinta, debo absolver y absuelvo libremente a la demandada Dª. Lidia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Suárez Poncela, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Inocencia y Dña. Jacinta se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, señalándose fecha para la deliberación y votación y fallo en el presente recuros.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso se dictó sentencia en instancia por la que se desestimaba la demanda planteada Dª. Inocencia y Dª. Jacinta, frente a Dª. Lidia, en la que se solicitaba que se declarase la nulidad del testamento abierto otorgado por Dª. Reyes con fecha de 16 de febrero de 2017, por no tener la testadora capacidad necesaria para ello, así como la nulidad de todas las actuaciones en que puedan haber sido llevadas a cabo en cumplimiento de dicho testamento; y se declarase la validez y vigencia del testamento otorgado por Dª. Reyes con fecha de 31 de marzo de 2015; condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de Dª. Inocencia y Dª. Jacinta, alegando errónea valoración de la prueba documental, pericial médica y testifical y que se ha llevado a cabo la destrucción de la presunción sobre la capacidad del testador realizada por el notario autorizante del testamento.-

SEGUNDO.-Dª. Reyes otorgó en fecha 31 de marzo de 2015 ante el Notario de Madrid Don Vicente de Prada Guaita, testamento abierto en el que se establecía que: 'PRIMERO.- Instituye herederas a sus hermanas DOÑA Inocencia, DOÑA Teodora, DOÑA Trinidad y DOÑA Jacinta, y a su sobrina y ahijada DOÑA Lidia, por partes iguales entre las cinco, dándose en defecto de cualquiera de ellas el derecho de acrecer.'.

El testamento cuya nulidad se solicita por falta de capacidad de la testadora Dª. Reyes es el otorgado ante el Notario D. José Luis Rodríguez García-Robés en fecha 16 de febrero de 2017, cuando ya se encontraba ingresada en Centro Gerontológico Jovellanos de Gijón, en el que se establece 'SEGUNDA.- Nombra e instituye heredera, en pleno dominio, de todos sus bienes, derechos y acciones a su sobrina DOÑA Lidia, titular del DNI. y NIF......, a la que sustituye vulgarmente por DOÑA María Purificación, hija del hermano de la anteriormente instituida heredera Doña Lidia'.

TERCERO.-Debemos tener en cuenta como indicábamos en la reciente Sentencia de este Tribunal de fecha 28 de febrero de 2020 que ' en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (así entre otras en STS de 26 de abril de 2008 , de 30 de octubre de 2012 , de 15 de enero de 2013 , de 19 de mayo de 2015 , y la más reciente la STS de pleno de 15 de marzo de 2018 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica'.

Además, este Tribunal, haciendo suya la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2004 que declara expresamente: 'También ha de tenerse en cuenta que era carga probatoria de los recurrentes demostrar que al tiempo de testar o al menos en periodos inmediatos, se había producido una agravación de la enfermedad, que evidenciaría su incapacidad en el preciso momento de hacer la declaración testamentaria. La capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas ( Sentencia de 8-6-1994 ), ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662, presunción calificada con el rango de fuerte presunción en la sentencia de 22 de junio de 1992 , no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio, lo que aquí no ha ocurrido, pues, continua declarando la sentencia referida, que resulta erróneo el intento de la parte recurrente de transmutar la prueba pericial en prueba de presunciones para acomodar la impugnación a las pautas jurisprudenciales elaboradas respecto al artículo 666 y concordantes, ya que la prueba pericial ha de ser apreciada con arreglo a la sana crítica, conforme al artículo procesal 632. Esta doctrina se mantiene en forma reiterada desde antiguas sentencias de 25-4-1959 , 7-10-1982 , 26-9-1988 ), precisando la de 20-2-1975 que cuando los juzgadores de instancia aprecian que la prueba pericial no contaba con la fuerza inequívoca que exige la jurisprudencia, vinieron a actuar dentro de los límites de sus facultades y se atemperaron a las verdaderas exégesis que sobre la presunción general de capacidad tiene establecida la doctrina legal, por lo que la conclusión es acertada e impone tener en cuenta que tratándose de diagnóstico psiquiátrico retrospectivo, no es suficiente para acreditar la incapacidad de la testadora de referencia. Las sentencias más recientes se mantienen en la misma línea doctrinal (10-2 y 8-6-1994 , 26-4- 1995 , 27-11- 27 - 1 -y 19-9-1998 ), insistiendo en que la prueba de incapacidad mental del testador es de cargo del que promueve la nulidad del testamento.-

CUARTO.-En el recurso interpuesto se alega errónea valoración de la prueba documental, pericial médica y testifical y que se ha llevado a cabo la destrucción de la presunción sobre la capacidad del testador realizada por el notario autorizante del testamento.

Esta Sala tras llevar a cabo la revisión y valoración conjunta de la prueba practicada difiere de la conclusión que se lleva a cabo en la Sentencia de instancia, considerando que Dª. Reyes padecía un deterioro cognitivo de moderado a grave tipo Alzheimer en grado 5 que le afectaba en su capacidad para otorgar el testamento abierto en fecha 16 de febrero de 2017, y ello con base fundamentalmente en la prueba documental médica obrante en autos tal como analizaremos posteriormente.

En el recurso se alega error en la valoración de los distintos medios probatorios, así respecto de la testifical practicada existen claras contradicciones entre los testigos propuestos por la actora, en su mayoría parientes de la causante, que si bien manifestaron no tener un interés económico en el resultado del proceso, si hacen referencia a un interés personal por dicha relación de parentesco y que en el caso de Dª. Angustia directora de calidad y trabajadora Social del Centro Gerontológico Jovellanos donde estuvo ingresada Dª. Reyes desde el 4 de enero de 2017 hasta su fallecimiento en el Hospital de Cabueñes, quien refirió entre otros aspectos que se encontraba orientada, con buena expresión y conservación de la memoria a corto plazo, en el momento del ingreso; que conocía a la gente, se expresaba, hablaba; que durante su estancia recibía diariamente visitas de sus familiares y que fue mejorando muy notablemente de sus padecimientos físicos, dichas manifestaciones no se ajustan a la valoración geriátrica que se llevó a cabo en dicho Centro.

Por lo que respecta a la prueba documental obrante en las actuaciones, consta en el resumen de la Historia Clínica de Dª. Reyes del Centro de Salud Daroca de Madrid que en fecha 9 de septiembre de 2014 que había sido vista por neurólogo privado que le había diagnosticado enfermedad de Alzheimer, lo cual es corroborado en el Servicio de Neurología por el neurólogo Dr. Luis Pablo que establece un deterioro cognitivo por probable enfermedad de Alzheimer pautándole Donepezilo 5 mg.en fecha 17 de septiembre de 2014, incrementándose dicha medicación a 10 mg en fecha 9 de octubre de 2014.

Asimismo obra en autos un informe de neurología del Hospital Beata Mª Ana de Jesús fechado el 30 de diciembre de 2016 (solo mes y medio antes del otorgar el testamento aquí cuestionado) en el que el neurólogo Dr. Eusebio refleja que a la paciente se le realizó estudio neuropsicológico de screening, (deterioro en el recuerdo diferido de palabras del test ADAS Cog, recuerdo de la historia de memoria lógica de Weschler) que le había diagnosticado enfermedad de alzheimer y que presentaba en la actualidad, ' orientación témporo espacial adecuada, pero clara alteración de mejoría episódica, discalculia, alteración de la fluencia verbal categorial y fonémica. No presenta capacidad de abstracción. Limitación a la compresión de lenguaje complejo, apraxia constructiva' así como que necesitaba ayuda para todas las actividades básicas de la vida diaria y 'es incapaz de tomar decisiones de forma independiente y coherente' señalando como juicio clínico enfermedad de alzheimer estadio GDS5.

En fecha 6 de enero de 2017 es atendida por el Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes por una caída casual desde la cama reseñando en loa antecedentes deterioro cognitivo tipo Enfermedad de Alzheimer y en la exploración parcialmente orientada en tiempo y espacio diagnosticándole fractura radio distal izquierdo y fractura extremidad proximal de húmero izquierdo metafisiaria con minuta.

Estando ingresada Dª. Reyes en el Centro Gerontológico Jovellanos se le realiza valoración geriátrica llevándose a cabo un test Mini-mental (MEC) en fecha 11 de enero de 2017 con una puntuación de 14 considerado como deterioro grave, y que si bien dicho tipo de test, como indicábamos en nuestra Sentencia de 28 de febrero de 2020, debe valorarse en función de todo el historial clínico, ya que están sometidos a sesgos diversos (nivel educativo y cultural del paciente, su puntuación también puede verse afectada a la baja por tratamientos farmacológicos prescritos), dicho resultado se ajusta a la valoración clínica del neurólogo Dr. Eusebio pocos días antes.

Respecto de las pruebas periciales obrantes en las actuaciones realizadas por Dª. Tania y por D. Ignacio, debemos poner de manifiesto que a la propia complejidad de llevar a cabo un diagnóstico psiquiátrico retrospectivo en base a la documentación médica, debe sumarse que la cualificación profesional de los mismos, ambos valoradores del daños corporal, no es la más indicada para llevar a cabo este tipo de pruebas, ya que lo normal es que dichos informes sean llevados a cabo por especialistas en psiquiatría o geriatría, por lo que la valoración de dichas periciales conforme a las reglas de la sana crítica debe llevarse a cabo con la debida cautela.

En ambos informes se realizan una serie de consideraciones genéricas sobre la enfermedad de Alzheimer, su diagnóstico y curso evolutivo; pero al margen de ello, debe considerarse como más completo el informe emitido por Dª. Tania en que se lleva a cabo una clara exposición de la documental médica aportada concluye que ante la existencia de enfermedad de Alzheimer grado 5, grado moderadamente grave (Dr. Eusebio 30-Diciembre-16). según el GDS, con progresivo y rápido deterioro clínico y neurológico Dª. Reyes no estaba en condiciones de realizar acto testamental con fecha ló-Febrero-17 con plenas facultades cognitivas; mientras que en el de D. Ignacio, quien no compareció en el acto del juicio al objeto de llevar a cabo las aclaraciones correspondientes, se señala que es necesario realizar el test mini-mental, con el puntaje referido, no habiendo detectado entre la documentación examinada, ninguno de estos tests, lo cual es erróneo tal como hemos puesto de manifiesto que sí se efectuó en el Centro Gerontológico Jovellanos por lo que su conclusión de si en el centro Gerontológico Jovellanos, con paciente consciente, orientada, colaboradora, parcialmente orientada en tiempo y espacio, memoria a corto plazo parcialmente conservada, lenguaje conservado, representaría un estadiaje de su enfermedad de Alzheimer inferior al señalado, no puede estimarse correcta.

En definitiva, procede estimar el presente recurso, revocando la Sentencia de instancia y en su lugar estimar la demanda formulada Dª. Inocencia y Dª. Jacinta, frente a Dª. Lidia declarando la nulidad del testamento abierto otorgado por Dª. Reyes en fecha 16 de febrero de 2017, por haber sido otorgado sin la capacidad necesaria de la testadora, así como la nulidad de todas las actuaciones realizadas en virtud de dicho testamento y la validez y vigencia del testamento otorgado por Dª. Reyes en fecha 31 de marzo de 2015.-

QUINTO.-Al estimarse la demanda procede imponer las costas de primera instancia a la demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.

Por lo que respecta a las costas del presente recurso, deben imponerse al recurrente, en virtud del art. 398 de la LEC.-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recursode apelación interpuesto por la representación de Dª. Inocencia y Dª. Jacinta contra la Sentencia de fecha 8 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 927/2018, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca y en su lugar se acuerda estimar la demanda formulada por la representación de Dª. Inocencia y Dª. Jacinta frente a Dª. Lidia declarando la nulidad del testamento abierto otorgado por la causante Dª. Reyes en fecha 16 de febrero de 2017, ante el Notario de Gijón Don José Luís Rodríguez García-Robés, con el nº de su protocolo 346, por haber sido otorgado sin la capacidad necesaria de la testadora, así como la nulidad de todas las actuaciones realizadas en virtud de dicho testamento y la validez y vigencia del testamento otorgado por la causante Doña Reyes en fecha 31 de marzo de 2015, ante el Notario de Madrid Don Vicente de Prada y Guaita, con el nº de su protocolo 389, con imposición de las costas de instancia a la parte demandada y sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.