Sentencia CIVIL Nº 117/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 612/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00117/2020

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M . 117/2.020

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENT EN FUNCIONES:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS

En la ciudad de Ávila a veintisiete del mes de febrero del año dos mil veinte.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE FAMILIA registrados con el número 5/2.018, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 612/2.019, entre partes, de una como apelante Dª. Tatiana representada por la Procuradora Dª. MARÍA INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA DEL PILAR CESTEROS GARCÍA y de otra como apelado D. Maximiliano representado por la Procuradora Dª. CRISTINA HERRANZ APARICIO y defendido por la Letrada Dª. RAQUEL SÁNCHEZ ESTEVEZ e interviniendo el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE ÁVILA se dictó sentencia de fecha uno del mes de abril del año dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: ACUERDO la modificación parcial del régimen de guarda, custodia y alimentos del menor de edad Urbano, hijo de las partes Sres. Maximiliano y Tatiana, establecido la Sentencia de 22 de junio de 2.014 resolutoria del Juicio de Familia número 997/2.013, en el siguiente sentido:

1º- Cualqu iera de las partes podrá comunicar al otro la intención de acudir a un servicio de asesoría o mediación familiar, en cuyo caso éste tendrá la obligación de acudir a las sesiones que se fijen hasta un máximo de diez sesiones. Los honorarios de los profesionales contratados hasta un máximo de diez sesiones tendrán la consideración de gasto extraordinario. En caso de discrepancia sobre la elección de los profesionales, las partes podrán instar un expediente de jurisdicción voluntaria del artículo 156 del Código Civil.

No se impone el pago de costas procesales a ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta sentencia, para su incorporación a los autos del Juicio de Familia número 997/2.013.'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución interpuso la parte demandada Dª. Tatiana el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada Dª. Tatiana contra la sentencia de fecha uno del mes de abril del año 2.019 dictada por el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila en el procedimiento de modificación de medidas de familia definitivas registrado con el número 5/2.018 en relación al hijo común menor de edad Urbano por la cual se acuerda, para el caso de que uno de los progenitores así lo solicite, la obligación del otro de acudir a las sesiones que se fijen hasta un máximo de diez de un servicio de asesoría o mediación familiar y por la cual se desestiman el resto de pretensiones de las dos partes procesales tanto del padre y progenitor no custodio relativa al establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida como de la madre y progenitora custodia relativa a la supresión del derecho de visitas intersemanales (martes y jueves) a favor del padre.

El presente recurso de apelación interpuesto por la madre y progenitora se fundamenta en tres motivos:

A.- Infracción del artículo 44.5 de la ley orgánica 1/2.004 de veintiocho del mes de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de género al tratar de imponer una medicación familiar pese a haber existido episodios de violencia de género del padre hacia la madre.

B.- Infracción del artículo segundo de la ley orgánica 1/1.996 de quince del mes de enero de protección jurídica del menor en cuanto que no tutela el interés superior del menor al desestimar que las entregas y recogidas se hagan a través del punto de encuentro familiar y en beneficio del hijo común.

C.- Infracción del artículo segundo de la ley orgánica 1/1.996 de quince del mes de enero de protección jurídica del menor al rechazar la supresión de las visitas intersemanales y subsidiariamente al rechazarse que la visita intersemanal sea solamente una vez a la semana pudiendo ser todos los miércoles de diecisiete a veinte horas con entrega y recogida en el punto de encuentro familiar.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Tatiana relativa a que en supuestos como el presente no cabe la mediación conforme al artículo 87 ter y apartado quinto de la ley orgánica del poder judicial de uno del mes de julio del año 1.985 tras la reforma operada por el artículo 44 de la ley orgánica 1/2004, de veintiocho del mes de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, no ignora este tribunal que en la práctica forense se ha demostrado la eficacia de la mediación en procesos de violencia de género cuando por el juzgado se deriva hacia dichos servicios después de que se haya sido dictado el sobreseimiento de la causa penal o después de haber recaído sentencia absolutoria, puesto que ya se ha comprobado que la situación de violencia no está corroborada con pruebas atendibles y, precisamente en estos casos, la necesidad de facilitar una salida a tales conflictos tras el archivo de la causa dota incluso de una dimensión terapéutica a tal intervención.

P ero en el presente supuesto objeto de recurso de apelación no es eso lo que ha ocurrido, sino que lejos de ello ha sido condenado en dos ocasiones la parte actora y tiene pendiente de sentencia un tercer juicio penal ante el juzgado de lo penal de Ávila:

A .- Ha sido condenado por primera vez por el juzgado de lo penal de Ávila en virtud de sentencia de fecha veintiuno del mes de julio del año 2.014, posteriormente confirmada por sentencia de la audiencia provincial de Ávila de fecha catorce del mes de noviembre del año 2.014, por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153 apartados primero y tercero del código penal a las penas de diez meses de prisión y dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y de prohibición de aproximación.

B .- Ha sido condenado por segunda vez por el juzgado de lo penal de Ávila en virtud de sentencia de fecha diecinueve del mes de marzo del año 2.015, posteriormente confirmada por la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de fecha doce del mes de mayo del año 2.015, por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del código penal a la pena de nueve meses y un día de prisión.

C .- Tiene pendiente de sentencia desde la fecha de su celebración el día veinte del mes de septiembre del año 2.016 un juicio ante el juzgado de lo penal de Ávila por un presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del código penal.

A lo anterior se debe añadir que tras la reforma de la ley orgánica del poder judicial 6/1.985 de uno del mes de julio por la ley orgánica 7/2.015 de veintiuno del mes de julio, dentro del artículo 87 ter, el cual regula las competencias en el orden penal (apartado primero) y en el orden civil (apartados segundo y tercero) de los juzgados de violencia sobre la mujer, se incluye dentro de las competencias en el orden penal 'la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por el delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468 del código penal cuando la persona ofendida por el delito cuya condena, medida cautelar o medida de seguridad se haya quebrantado sea o haya sido 'entre otros supuestos' mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia ... '. En tales supuestos conforme al apartado quinto del mencionado artículo 87 ter 'está vedada la mediación'.

P or tanto en casos como el presente en los cuales hay una condena por un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género está vedada la medicación desde la entrada en vigor de la ley orgánica 1/2.004 de veintiocho del mes de diciembre y en los que hay una condena por un delito de quebrantamiento de condena y está pendiente de sentencia un juicio penal también por otro delito de quebrantamiento de condena desde la entrada en vigor de la ley orgánica 7/2.015 de veintiuno del mes de julio, como ya se ha indicado más arriba, está vedada o prohibida la mediación.

P or todo ello procede en este punto la estimación del recurso interpuesto por la parte demandada Dª. Tatiana y la revocación de la sentencia de primera instancia ya que, además de todo lo anterior, la mediación es voluntaria y no puede ser impuesta por lo que, al oponerse a tal mediación la parte demandada y apelante, carece de cualquier sentido e interés practico la tentativa de practicarla.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Tatiana relativa a su pretensión de que las entregas y las recogidas del hijo común menor de edad se hagan por medio del punto de encuentro familiar, la cual ha sido desestimada en primera instancia, y que por tanto, se alega en el recurso de apelación interpuesto, se ha infringido el artículo segundo de la ley 1/1.996 de quince del mes de enero de protección jurídica del menor en cuanto que no se ha tutelado suficientemente su interés, se debe señalar que los denominados puntos de encuentro familiar vienen a ser servicios sociales especializados de carácter temporal, cuya finalidad principal es normalizar las relaciones familiares, especialmente entre los menores y los miembros de su familia con los que no conviven, proporcionando un lugar de encuentro familiar adecuado y neutral, con apoyo de profesionales que garanticen la seguridad y bienestar del menor, facilitando el apoyo psicológico, caso de precisarlo, y técnicas y herramientas para la resolución de conflictos. Entre sus objetivos figuran, pues, facilitar las visitas y contactos de los menores con sus familiares, en situaciones de separación o de ruptura, para garantizar el mantenimiento de los vínculos necesarios para su adecuado desarrollo integral, así como contener los conflictos entre los progenitores en el contexto de las visitas y prevenir episodios de violencia.

Según se deduce del artículo 2.1 del decreto 11/2.010, de cuatro del mes de marzo de la comunidad autónoma de Castilla y León, por el que se regulan los puntos de encuentro familiar en la propia comunidad autónoma, su utilización será 'hasta que desaparezcan las circunstancias que motiven la necesidad de utilizar este recurso' e 'intervendrán cuando sea el único medio posible para facilitar las relaciones entre la familia y el o la menor y tras haber agotado otras vías de solución'.

Por tanto la utilización de los puntos de encuentro familiar es el último recurso para facilitar las relaciones entre el hijo menor de edad y su familia, pero no puede ser utilizado con carácter indefinido en el tiempo sino hasta que desaparezcan las circunstancias que han motivado la necesidad de la utilización de dicho recurso. Pero es que además de ello la utilización de los puntos de encuentro familiar no es lo mejor para la estabilidad del menor ni lo más beneficioso para el mismo ni su utilización supone tener en cuenta el superior interés del menor ( artículo segundo de la ley orgánica 1/1.996 de quince del mes de enero de protección jurídica del menor y de modificación procesal del código civil y de la ley de enjuiciamiento civil) sino que, lejos de ello, su utilización está justificada única y exclusivamente ante los supuestos de ruptura traumática de la relación entre el padre y la madre y su falta de capacidad para reconducir tales rupturas a una situación mínimamente estable buscando de este modo, mediante la utilización de dicho recurso, el derecho del hijo a relacionarse con sus padres y con sus respectivas familias; por tanto primero es la absoluta falta de capacidad del padre y de la madre para relacionarse mínimamente, aunque sólo sea por el beneficio y la estabilidad de su hijo, y luego ante tal fracaso la utilización de los recursos que proporcionan los puntos de encuentro familiar.

En este caso los hechos por los cuales ha sido condenada la parte actora y apelada D. Maximiliano son de fechas veintiuno del mes de julio del año 2.013 (primera condena por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género) y entre el ocho del mes de octubre del año 2.013 y el seis del mes de febrero del año 2.014 (segunda condena por un delito de quebrantamiento de medida cautelar) y los hechos por los cuales se ha celebrado un juicio ante el juzgado de lo penal de Ávila y está pendiente de sentencia son de fecha seis del mes de septiembre del año 2.014. Por tanto desde tales fechas hasta la actualidad, salvo un episodio entre D. Maximiliano y la actual pareja de Dª. Tatiana, no han existido nuevos hechos o episodios de conflictividad que hagan necesaria la utilización del recurso del punto de encuentro familiar.

Es cierto que la relación entre el padre y la madre está totalmente deteriorada hasta extremos muy elevados sin lugar a dudas en primer lugar por el comportamiento del padre (de hecho, se reitera, ha sido condenado penalmente en dos ocasiones y tiene pendiente de sentencia un tercer juicio), pero en este caso el superior interés del hijo menor de edad más bien desaconseja la no utilización del punto de encuentro familiar ya que:

A.- Tener que ir para las entregas y recogidas a un punto de encuentro familiar siempre es algo peyorativo para cualquier hijo ante su grupo de amigos.

B.- Tiene una edad en la que no es necesario siquiera que sus padres se vean pues en múltiples casos de entregas y de recogidas de los hijos tales hijos bajan y suben solos las escaleras del domicilio en el que se encuentran.

C.- Si no ha sido necesario hasta ahora la utilización de este recurso y si han pasado más de seis años desde la ruptura de la relación de pareja, por más que las entregas y recogidas del hijo menor de edad se hayan efectuado en el domicilio del abuelo materno, habrá que buscar soluciones entre el padre y la madre en beneficio de su hijo que no sean la utilización del punto de encuentro familiar sin perjuicio de que, si se reproduce la conflictividad entre las partes, se pueda utilizar este recurso en el futuro.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la tercera causa o motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Tatiana relativo a su pretensión en interés del hijo común menor de edad de supresión de las visitas intersemanales (todos los martes y todos los jueves desde las diecisiete horas hasta las veinte horas) o al menos de su reducción a una visita intersemanal (todos los miércoles con el mismo horario), se debe señalar ante todo que es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado 'bonum filii' o 'favor filii' ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del código civil (artículos 92, 93, 94, 103 apartado primero, 154, 158 y 170) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículos 39 apartado segundo de la constitución) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154 apartado segundo del código civil) de manera que incluso los mismos convenios de los padres no son homologables si son dañosos para los hijos ( artículo 90 apartado segundo del código civil).

Sentado lo anterior, para resolver sobre la cuestión relativa al régimen de visitas durante los periodos intersemanales, es elemento de prueba fundamental que goza para este tribunal del mayor valor y fuerza probatoria la prueba pericial psicológica practicada por la psicóloga Dª. Graciela, así como sus aclaraciones en el acto de la celebración del juicio; en tal informe como recomendación se establece que se debe mejorar y reforzar el vínculo entre el hijo y el padre puesto que para el hijo menor de edad es muy importante la relación con su padre así como el vínculo que mantiene con él.

Es cierto que el hecho de que las visitas entre semana se produzcan de manera muy frecuente en DIRECCION000 (Ávila) puede suponer una ruptura en el entorno social diario del hijo menor de edad Urbano y es cierto que el padre no participa ni hace nada por participar en las relaciones sociales de su hijo en Ávila y que tampoco participa de las actividades escolares, pero, siendo ello cierto, también lo es que lo fundamental, esto es, lo más beneficioso para la evolución y desarrollo del hijo común menor de edad, es, se reitera, la mejora y el refuerzo de la relación padre-hijo para lo cual el padre deberá mejorar escuchando más a su hijo sobre cualquier tema que le pueda preocupar incluidas sus relaciones sociales en la ciudad de Ávila (celebraciones de cumpleaños, actividades deportivas, actividades extraescolares, etc.,) e incluso tratando, por mucho que le cueste, de participar en ellas; ahora bien, el hecho de que el padre no fomente en absoluto las relaciones sociales de su hijo en la ciudad de Ávila no es motivo suficiente para la supresión o para la limitación de las visitas intersemanales.

Por último este tribunal tiene que destacar de modo especial que no solamente el comportamiento del padre (se reitera ya condenado penalmente hasta en dos ocasiones) sino también el comportamiento de la madre, al estar uno en presencia del otro, lejos de constituir un momento de alegría para el hijo común menor de edad, a la vista del video aportado, y del lamentable espectáculo ofrecido por ambos e incluso por la actual pareja de la madre, solamente sirve para hacer sufrir entre los dos a su propio hijo; no es de agrado para este tribunal presenciar cómo un niño está llorando y preso de los nervios pidiendo por favor a su padre que se meta en el coche y a su madre y a la actual pareja de su madre que se vayan para casa; en tal situación el único sensato tristemente era el propio niño al cual se le hacía sufrir por su propio padre y por su propia madre con horrible crueldad ya que anteponían su odio hacia el otro muy por encima de su amor por su hijo; no es de recibo el comportamiento del padre, de sangre muy caliente, saltando a la mínima e incluso por nada, ni el comportamiento de la madre y de su actual pareja buscando y provocando de manera consciente una situación conflictiva a pesar de que su hijo, que demuestra quererles más a ellos que ellos a él, no para de sufrir, de gritar, de llorar y de pedirles por favor reiterada e insistentemente que uno se meta en el coche y que los otros se vayan para casa, interponiéndose un niño de tan corta edad entre ellos para evitar una pelea callejera y barriobajera; al tratarse de un acto ocasional y esporádico, este tribunal considera que no es necesario poner los hechos en conocimiento de las autoridades competentes en materia de protección de menores para salvaguardar el normal desarrollo y estabilidad del mencionado hijo común ya que, en el caso de ser tales hechos muy frecuentes, no se dudaría en intervenir en beneficio del hijo menor de edad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

QUINTO.-En materia de costas procesales conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tatiana contra la sentencia de fecha uno del mes de abril del año 2.019 dictada por el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila en los autos de procedimiento civil de familia sobre modificación de medidas definitivas registrado con el número 5/2.018, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y en su lugar acordamos:

1.- Se deja sin efecto el punto relativo a que cualquiera de las partes podrá comunicar al otro la intención de acudir a un servicio de asesoría o mediación familiar.

2.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.