Sentencia CIVIL Nº 117/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 745/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 745/2019 -F

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 481/2018

Parte recurrente/Solicitante: Rodrigo

Procurador/a: Teresa Marti Amigo

Abogado/a: ELISENDA SORIANO GARCIA

Parte recurrida: Marina

Procurador/a: Susana Fernandez Isart

Abogado/a: Jose Antonio Vico Vico

SENTENCIA Nº 117/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente) Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 7 de febrero de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de junio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 481/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Teresa Marti Amigo, en nombre y representación de Rodrigo contra la Sentencia de 15/04/2019 y en el que consta como parte oponente la Procuradora Susana Fernandez Isart, en nombre y representación de Marina, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa MARTI AMIGO en nombre y representación de D Rodrigo, contra Dª Marina, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana FERNANDEZ ISART, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de la menor María Inmaculada, debo acordar y acuerdo haber lugar a modificar la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 13.7.2016 en autos de divorcio mutuo acuerdo nº 103/2016-A por la que se aprobó en todos sus términos el Convenio Regulador de fecha 10.2.2016, a tenor de los siguientes pronunciamientos:

1º.- No ha lugar a extinguir el uso de domicilio que fuera familiar de c/ DIRECCION001, NUM000- NUM001 NUM002, de DIRECCION002, que se atribuyó a la Sra. Marina por razón de la guarda de la menor María Inmaculada, ultima destinataria del mismo, hasta que la misma fuere independiente económicamente o estuviere en disposición de serlo.

2º.- Ha lugar sin embargo a proceder a la división de la cosa común consistente en la señalada finca, por los tramites del art. 552-11 del CCC o por los que acordaren a tal fin los titulares de dicha finca en ejecución de sentencia.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no extingue la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar propiedad de ambas partes, solicitando que se acuerde en este sentido o subsidiariamente por un plazo de tiempo nunca superior a la finalización de la guarda y custodia. El ministerio fiscal se opuso a tal pretensión.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, vemos que la sentencia de divorcio de 13-7-2016, la cual homologó el convenio de 10-2-2016 atribuyó a la demandada el uso de la vivienda que fuera familiar, de propiedad común y por la que pagan una cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria de 459,65 €/mes, es decir, 236 € cada uno.

En la demanda origen de las presentes actuaciones el actor alegaba en fundamento de su pretensión que aquélla se había casado nuevamente el 15-9-2017 y su esposo ha pasado a residir con ella, habiendo formado una nueva unidad familiar, por lo que en virtud de lo dispuesto en el art. 233.24 CCC ap.2b según se extingue la atribución del uso por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona, como quiera que el uso se atribuyó a la demandada directamente, no por razón de la guarda y custodia, solicitaba la extinción en la que hoy insiste y que la sentencia desestima por entender que no había duda de que la atribución se hizo por razón de la guarda y custodia de María Inmaculada, nacida el NUM003-2004, pues de hecho prima el interés preferente de la menor, verdadero titular de ese derecho de uso, derecho que corresponde a la menor por encima de todo.

La cuestión planteada ha fue resuelta por la STS de 20-11-2018 , que aunque referida al ámbito del derecho estatal y a la aplicación del Cc, en la que se viene a decir que la introducción de un tercero en la vivienda con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar.' No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil....'.

'Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril).

La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir'.

'El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.'

Si ello es así, si tal doctrina coincide con lo dispuesto en el art. 233-24.2 b), según el cual el derecho de uso se extingue por matrimonio o convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona, es por lo que no podemos sino estimar el presente recurso.

TERCERO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rodrigo contra la sentencia de fecha 15-4-2019 dictada por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que extinguimos la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar sin atribución expresa a ninguna de las partes, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :