Sentencia CIVIL Nº 117/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 359/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm. 8 de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 801/2017
ROLLO NÚM. 359/2019
SENTENCIA NÚM. 117/2020
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D.Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña.Cristina Mir Ruza Dña.María Paz Ruiz del Campo
En Córdoba, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 801/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm.
8 de Córdoba, a instancias de SCHINDLER, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Lucía
Amo Triviño y asistida del Letrado D.Javier Cobos Herrero, contra la CDAD. PROP. EDIF. DIRECCION000 de
Córdoba, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Roldán de la Haba y asistida del Letrado D.
Antonio Jesús López Córdoba, habiendo sido la demandada parte apelante y designada ponente Dña. Cristina
Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Córdoba, con fecha 28/12/2018, cuyo fallo es como sigue: ' ESTIMO la demanda formulada por la entidad mercantil SCHINDLER, S.A., y CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE CÓRDOBA., a abonar a la parte actora la cantidad de trece mil quinientos cuatro euros con noventa y cinco céntimos de euro (13.504,95 €), con el interés legal del dinero desde el día 7 de junio de 2.017, que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución, todo ello con la expresa condena de la parte demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales D.Ramón Roldán de la Haba, en representación de la demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución por la que se proceda a la revocación de la sentencia de instancia, y en consecuencia, se desestime íntegramente la demanda planteada de contrario en cuanto al pronunciamiento de condena de la cantidad de 4.049'99 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos por resolución unilateral del contrato de mantenimiento, por los motivos alegados en el cuerpo de ese escrito y todo ello con expresa imposición a la demandante de las costas causadas en la presente instancia.



TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dña.Lucía Amo Triviño en representación de la demandante, se ha presentado escrito oponiéndose al recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución por la que se proceda a la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 29.1.2020.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad SCHINDLER, S.A., se dedujo demanda en reclamación, entre otros pronunciamientos, de 4.049'99 € contra la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , Córdoba, sobre la base de haber resuelto ésta antes del vencimiento del plazo pactado los contratos de mantenimiento de los aparatos elevadores existentes en la misma, que con una duración inicial de 5 años fueron suscritos el 1.12.1997. Cifra la indemnización que reclama en el 50% del total de las cuotas pendientes, excluyendo el IVA, hasta la finalización del contrato, y ello por aplicación de la cláusula penal recogida en el contrato .

La sentencia apelada analiza la cuestión tomando en consideración el contrato de reconocimiento de deuda suscrito el 25.3.2015 en el que se establece que en caso de resolución del contrato de mantenimiento sin causa justificada se pagaría la penalización pactada en el contrato de mantenimiento, contrato que es entendido por el Juzgador como un pacto novatorio en el sentido de modificar la causa del contrato de mantenimiento y en el que el desequilibrio entre las partes desaparece en la medida que el consumidor acepta la aplicación de la cláusula penal como contrapartida a obtener un fraccionamiento y aplazamiento de la deuda contraída.

Frente a dicho pronunciamiento de la resolución apelada se alza la parte demandada que esgrime (1) Infracción de derecho por incorrecta aplicación al documento de reconocimiento de deuda objeto de enjuiciamiento de la figura de la novación regulada en los artículos 1203 y 1204 del Código Civil, y (2) Infracción del artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Genaral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.



SEGUNDO.- Con independencia de lo acertado o no acertado del término novación que se emplea en la sentencia dictada en la instancia, lo relevante es que se viene a remarcar la incidencia que tiene el que fuera negociado individualmente el contrato de reconocimiento de deuda, pues una de las notas que caracterizan a las condiciones generales de la contratación es la de la imposición.

En efecto, es sabido que las condiciones generales de la contratación son cláusulas cuya incorporación al contrato es impuesta por el predisponente sin que constituya el fruto de una fase negociadora entre los contratantes. Del adherente solo se requiere un acto volitivo consistente en su aceptación o su rechazo, pero no se admite negociación alguna tendente adaptar el contenido de las cláusulas a sus concretos intereses.

Sólo puede optar entre tomarlas o dejarlas. Como expresamente indica la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. Para la delimitación del requisito de la imposición es muy relevante la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015, seguida por la de 17 de enero de 2018 cuando explica que: ' Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento (...)'.

En suma, los contratos en los que sus cláusulas han sido negociadas individualmente, de acreditarse cumplidamente, quedan sometidos al régimen común en cuanto a su interpretación, validez y eficacia, integrado sustancialmente por el Código Civil y, también, cuando se trata de consumidores, por la LGDCU.

Planteado así el debate, la cuestión que debe resolverse es la relativa al alcance que tuvo el reconocimiento de deuda a que llegaron las partes marzo de 2015.

En el contrato de reconocimiento de deuda y compromiso de pago se estipuló (cláusula 5ª) que ' En caso de resolución del contrato de mantenimiento referido en el expositivo primero, sin causa justificada, antes de la fecha de terminación acordada, el cliente se compromete, además de reintegrar a SCHINDLER, S.A., la cantidad aplazada pendiente de vencimiento, de conformidad con lo acordado en la cláusula tercera, a pagar la penalización pactada en el contrato de mantenimiento'.

Es decir, se acuerda expresamente que en caso de resolución antes de la terminación acordada, se pagará la penalización pactada en el contrato de mantenimiento.

La sentencia apelada, además de señalar que la remisión al contrato de 1997 no ha de entenderse como equivalente a convalidación de cláusulas potencialmente abusivas (lo que se comparte), incide en que se acepta la aplicación de la cláusula penal como contrapartida a obtener un fraccionamiento y aplazamiento de la deuda contraída, y que el contrato de reconocimiento de deuda fue negociado individualmente en atención a la situación de iliquidez en la que se encontraba la Comunidad demandada, como manifestó el testigo en el acto de la vista.

No se está de acuerdo.

Ni del tenor literal del contrato de reconocimiento ni de la prueba testifical practicada en el acto de la vista puede deducirse esa negociación ni que fuera introducida esa cláusula en contraprestación al fraccionamiento.

En efecto, D. Carlos Jesús , que fue administrador de fincas de la Comunidad de Propietarios demandada, y que no intervino en la suscripción de los contratos en cuestión, no sólo declaró que el contrato de reconocimiento de deuda fue redactado por la hoy actora, sino que fue rotundo en su declaración (minutos 7.26-9.33), se limitó a rellenar la casilla manuscrita porque 'todo estaba sometido a la deuda', es decir, existe error en la valoración de la prueba sobre el carácter negociado de la estipulación quinta del contrato de reconocimiento de deuda, que a su vez se remitió a la tercera de los contratos de mantenimiento.

Recuérdese que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba y en el caso de autos, el hecho de que en el documento de reconocimiento de deuda se haga referencia a la obligación de pagar la penalización pactada para caso de resolución anticipada, no significa que dicha penalización haya sido negociada específicamente, prueba que corresponde a la entidad actora, sino que no es sino muestra de la imposición de ese tipo de cláusulas en los distintos tipos de contratos que celebra la referida entidad con sus clientes y cuando éstos son consumidores, los mismos están protegidos por la normativa específica de protección contenida en la referida ley.

Por lo expuesto, ninguna virtualidad tiene para la cuestión debatida el reconocimiento de deuda.



TERCERO.- En cuanto al posible carácter abusivo de la cláusula que determina la duración mínima, prórroga automática y clausula penal inserta en el contrato de mantenimiento, es sabido que tal cuestión es revisable de oficio, incluso en apelación, puesto que ' la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva' ( Sentencia de Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, S 30-5-2013, nº C-397/2011).

Pues bien, la cláusula en cuestión es del tenor literal que sigue: 'Este Contrato comenzará a regir en la fecha de entrada en vigor indicada en el apartado firmas de este documento y su duración mínima será de cinco años, considerándose después tácita y automáticamente prorrogado por iguales períodos sucesivos mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con 120 días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga. La razón del plazo de vigencia y la cuantificación establecida en el párrafo siguiente, es debida a que Schindler, S.A. se ve obligada a la contratación laboral de personal cualificado en relación con el número de aparatos elevadores cuyo mantenimiento tenga contratado. En base a ello y para el supuesto de que el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establecerá que deberá indemnizar a Schindler, S.A., en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento del mismo, calculada sobre el importe del último recibo devengado'.

Como hemos venido diciendo ( Sentencias de 23 de junio y 27 de octubre de 2014 y 13 de marzo de 2015), a partir de las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 149/2014, de 10 de marzo, y nº 152/2014, de 11 de marzo, habrá que tener en cuenta sí el arrendatario de los servicios de mantenimiento del aparato elevador tiene o no la condición legal de consumidor.

Como quiera que en el caso de autos es una comunidad de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, por lo que no utiliza el aparato con finalidades empresariales o profesionales sino que lo destina al servicio privado de los comuneros, resulta de aplicación la doctrina establecida en la segunda de las Sentencias del Alto Tribunal citadas. Esta resolución parte de la premisa, expresada también en SSTS de 18 de junio de 2012, 10 de marzo y 7 de abril de 2014, de que la contratación bajo condiciones generales tiene autonomía propia y supone un modo de contratación claramente diferenciado del contrato por negociación individual regulado en el Código Civil; sobre todo, porque esta específica modalidad contractual y su particular régimen jurídico de ineficacia se encuentran informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51 CE) y se enmarcan en la necesaria protección jurídica del adherente.

Por lo expuesto, ha de partirse de la consideración del contrato integral de mantenimiento de los ascensores o elevadores como un contrato de adhesión, siendo la normativa legal aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Merecen especial mención los artículos 82, 83, 86 y 87 del citado Texto Legal.

El artículo 82 dispone que ' se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. En tanto que el artículo 87.6 del referido Texto Refundido señala como abusivas ' las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieren fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Tal como hemos señalado en Sentencia de 9.6.2014 (rollo 375/14, citada por la Sentencia de 8.7.2014) ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante un contrato con condiciones generales predispuestas y que la mencionada cláusula no fue negociada, sino impuesta y que, en tanto que contraviene, dificulta y sanciona económicamente la facultad que la ley reconoce al arrendatario de la obra de dar por resuelto unilateralmente el contrato sin más contraprestación que la indemnización al contratista por sus gastos, trabajo y utilidad ( artículo 1.594 del Código Civil, ya citado), no puede ser calificada sino como abusiva.

En efecto, el plazo de cinco años pactado limita la facultad de desistimiento del arrendador mediante la exigencia del preaviso con una antelación excesiva de, al menos, 120 días, y una penalización rigurosa del 50% del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la finalización del período contractual. Debemos tener en cuenta que en materia de arrendamientos de obras o servicios, viene reconociendo la facultad de desistimiento 'ad nutum', o por su sola voluntad, del comitente, previsto en el artículo 1594 del Código Civil, como derogación excepcional de la regla de inmutabilidad unilateral de los contratos que, con carácter general, se establece en el artículo 1256 del Código Civil ( STS 31.5.2001), no dependiendo en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al comitente a desistir unilateralmente del contrato y mucho menos de que concurran o no los requisitos del artículo 1124 del Código Civil y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento, al quedar la facultad que el primero otorga al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase, y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por cada uno de los contratantes.

Pero es más, tal como señala el Tribunal Supremo (Civil Pleno), en su Sentencia de 17-09-2019 (nº 469/2019, rec. 3743/2016), el hecho de que la cláusula que establece la duración del contrato hubiera sido negociada no excluye que pueda controlarse su legalidad y declararse su nulidad si la duración se considerara excesiva. La interdicción de las cláusulas de duración excesivas en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado no resulta solamente de la previsión del art. 87.6 TRLCU (ubicado en el capítulo II sobre 'cláusulas abusivas', en el título II sobre 'condiciones generales y cláusulas abusivas', del libro II), que considera abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente en que se contenga 'la imposición de plazos de duración excesiva'. El art. 62.3 TRLCU (ubicado en el capítulo I, de 'disposiciones generales', del título I, sobre 'contratos con los consumidores y usuarios', del libro II), refiriéndose a los 'contratos con consumidores y usuarios' en general ( art. 62.2 TRLCU), y no solo a los integrados por cláusulas no negociadas, establece: ' En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva'. Esta norma fue introducida por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, y no se vincula al desarrollo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sino que se establece, según la exposición de motivos de la ley, 'en coherencia' con la Directiva 2005/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales. Esta circunstancia redunda en la idea de que la prohibición no exige que la duración esté fijada en una cláusula no negociada. Además de las razones anteriores, mientras que en el art. 87.6 TRLCU se considera abusiva 'la imposición de plazos de duración excesiva', en el art. 62.3 se prohíben 'las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva', por lo que este último precepto no exige el requisito de la 'imposición' propio de las condiciones generales. En definitiva, con esta norma imperativa ('se prohíben') se introduce una limitación a la autonomía de la voluntad en este sector de la contratación, al excluir la validez de los plazos de duración excesiva de los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado celebrados con consumidores, 'en coherencia' con la Directiva sobre prácticas comerciales desleales y sin necesidad de que el plazo excesivo se contenga en una condición general.

Sea como sea, y volviendo a dicha sentencia, observamos que el Pleno de la Sala de lo Civil del TS, analizando los criterios de nulidad de las cláusulas de duración insertas en el condicionado general de determinados contratos de mantenimiento de ascensores, las considera abusivas.

Por tanto, la cláusula de duración del contrato, su prórroga automática y la aplicación de una cláusula penal para caso de resolución anticipada, es nula y como ya ha razonado este Tribunal en anteriores resoluciones, aplicando la jurisprudencia comunitaria, no cabe moderación de la cláusula declarada nula, y, en consecuencia, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar este pronunciamiento de la sentencia de instancia.



CUARTO.- En cuanto a los intereses, en caso de revocación parcial caben dos posibilidades en cuanto a la fecha inicial del devengo del interés de la mora procesal, la de la sentencia de la primera instancia o la de esta sentencia de la apelación. El artículo 576.2 de la LEC establece que ' en los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto'.

Por ello, conviene aclarar que se opta por la primera posibilidad, es decir, que la cantidad concretada en la sentencia de apelación (9.454'96 €) devengará el interés procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de instancia. Hemos de traer a colación la moderación de la doctrina jurisprudencial respecto de la regla 'in illiquidis non fit mora'. Es cierto que con base a la estimación en parte del recurso, se concede una cantidad menor a la reconocida en la sentencia de instancia, pero también lo es que la suma objeto de condena no ha sido cuestionada en la alzada. La solución contraria implicaría un evidente desajuste entre la posición de una y otra parte en orden a la disposición de la suma objeto.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación determina, por aplicación del art. 398.2 LEC, que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

Por otra parte, al estimarse parcialmente la demanda no existen motivos para imponer a la demandada las costas de primera instancia ( art. 394.1 LEC), por lo que igualmente ha de revocarse este pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Ramón Roldán de la Haba, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , Córdoba, contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.8 de Córdoba en autos de Juicio Ordinario número 801/2017, ACORDAMOS, revocar parcialmente la misma, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Lucía Amo Triviño, en representación de la entidad SCHINDLER, S.A., S.L., contra la referida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, y DECLARANDO el carácter abusivo de la estipulación que establece la duración del contrato y la cláusula penal para caso de resolución anticipada, ACORDAMOS que la cantidad objeto de condena quede rebajada a la suma de NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (9.454'96 €), sin pronunciamiento sobre costas en ambas instancias. Se mantienen el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.