Sentencia CIVIL Nº 117/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 445/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 445/2019 - AUTOS Nº 817/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS-PENSIÓN COMPENSATORIA

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

* S E N T E N C I A N Ú M. 117/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a quince de mayo de dos mil veinte .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 445/2019, dimanante de los autos con número 817/2018. Interponen recurso Dª Laura, representada por la Procuradora Dª María Luisa Alcalde Miranda, y D. Gerardo, representado por el Procurador D. Germán Revertos García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia 203/2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Gerardo contra D.ª Laura, y en su virtud acuerdo, con efectos desde esta resolución, reducir el importe de la pensión compensatoria a abonar a la demanda a la cantidad de 300 euros mensuales. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de abril de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Dª Laura recurre en apelación la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de modificación de medidas presentada en nombre de D. Gerardo, en virtud de la cual se modifica la pensión compensatoria a cargo de éste, estableciéndola en 300 € mensuales en lugar de los 1000 € que disponía la sentencia de divorcio de 30 de septiembre de 2009, y que actualizada asciende a 1137,95 €.

Aduce que:

* Las capacidades económicas del alimentante en relación con las necesidades de la alimentista no han variado desde que se dictase Sentencia firme de fecha 30 de septiembre de 2.009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 2 de Granada, confirmada por la Audiencia Provincial de Granada.

* La situación de insolvencia ha sido provocada por el mismo para evitar el pago de acreedores. El aumento en la deuda lo ha sido por no haber abonado la pensión compensatoria durante la sustanciación del concurso

* Es evidente que la posición económica del Sr. Gerardo es holgada, muy distante del pobre trabajador que cobra un mísero sueldo de 481,49 € en una empresa que es realmente de su propiedad pero puesta a nombre de su actual esposa, que disfruta de bienes importantes pero que están a nombre de su esposa actual y sus hermanos; que, como consta acreditado en autos, ha adquirido a través de su esposa las participaciones sociales que estaban a su nombre, y el bien inmueble que existía en el concurso a precios irrisorios.

* Todo ello no hace sino demostrar que es el ahora demandante el que ha buscado la situación que se pretende acreditar para justificar la situación actual de necesidad que permita extinguir la pensión compensatoria.

Por su parte, la representación de D. Gerardo también recurre para insistir en su pretensión extintiva de la pensión compensatoria, sosteniendo que la decisión del Magistrado de instancia se basa en una consideración no acreditada como es la de que ' es esperable una promoción laboral que suponga una mejora de sus ingresos. Su esposa es asimismo dueña y/o administradora de varias sociedades -Podostile, SL y Dosari Europroyectos, SL-.', porque no se ha producido prueba en el presente procedimiento referido al estado actual de las empresas de la esposa, habiendo de estarse exclusivamente a una circunstancia nueva y sobrevenida como el la situación concursal, que se presume fallido ya en esta fase, sin patrimonio en el activo, y en la situación laboral actual del obligado a pensión, que no percibe siquiera el Salario Mínimo Interprofesional, debiendo considerarse su situación, en cualquier caso, con independencia de la de su actual pareja, habiendo desaparecido la situación de desequilibrio que justificó el establecimiento de la carga de pago de la pensión compensatoria, porque Dª Laura:

* Ha vendido una propiedad sin cargas por más de 150.000€.

* Ha adquirido propiedades en la Costa del Sol.

* Está pendiente de una herencia aún por determinar.

* Ha trabajado estos años en varias empresas y empleos diferentes, lo que acredita que es capaz de trabajar, y mantenerse por sí misma de forma independiente.

* Incluso le ha sido denegada la justicia gratuita por entender la comisión que posee capacidad económica suficiente.

Por contra, el Sr. Gerardo ha devenido a peor fortuna:

* Ha sufrido un concurso de acreedores instado por el hermano de la demandada.

* La mayor acreedora (y la única) del concurso es su ex-esposa precisamente por la pensión que se pretende extinguir, y que sigue generando deuda imputable al pasivo del concurso.

* Que el concurso ya no cuenta con activo que pueda hacer frente a las deudas.

* Que el concurso lo ha despatrimonializado, dejándolo sin poder ejercer su actividad de administrador y gestor de empresas.

* Litiga con justicia gratuita, debido a su falta de medios, al contrario que la demandada.

SEGUNDO.- Ambas impugnaciones de la sentencia han de abordarse, tal y como se expone en la sentencia apelada, desde la doctrina jurisprudencial sobre el procedimiento de la modificación de medidas entablado al amparo de lo establecido en el art. 775 de la LEC y, concretamente, cuando ello atañe a la pensión compensatoria, como es el caso, con arreglo a lo establecido en los arts. 100 y 101 del Código Civil. Insistiremos, por tanto, sólo sobre aquéllos presupuestos que resultan controvertidos para evitar reiteraciones, para dejar sentado que estos preceptos permiten modificar la pensión ya acordada cuando 'concurran alteraciones sustanciales de la fortuna de uno u otro cónyuge', de suerte que lo relevante es que 'no se revisa una decisión judicial desde una perspectiva histórica, ' sino que se pretende su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó, si se produjera una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'. Es decir, que en principio, la pensión es un derecho que no sufrirá alteraciones, a no ser que se produzca el supuesto de hecho del art. 100 CC.

Como lógica consecuencia de ello, tal como concluye igualmente el Magistrado de instancia, en la medida en que esta medida ha sido objeto ya de sendos intentos de extinción o reducción por parte del apelante, basados ambos en haber venido a peor fortuna desde que en la sentencia de divorcio se estableció una pensión de desequilibrio a favor de Dª Laura, la referida alteración sustancial ha de demostrarse concurrente desde que se dictó la última sentencia íntegramente desestimatoria de su pretensión ( sentencia 550/2015, de 6 de julio, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada) y considerando los elementos de hecho y de derecho que sustentaron esa decisión, puesto que se centraron precisamente en los avatares o circunstancias referidas al proceso concursal del que fue objeto el patrimonio del apelante, que en aquella ocasión, como en esta, se esgrimió como causa de su incapacidad patrimonial y personal para hacer frente al pago de la pensión y de superación, por tanto, de la situación de desequilibrio constada en la sentencia de divorcio.

En este sentido, en la sentencia apelada, apoyándose en el informe emitido por el administrador concursal para la calificación del concurso, se concluye que ha empeorado la situación económica del apelante con base en la escasas expectativas de que con la subasta de activos se obtengan fondos suficientes para hacer frente a los créditos reconocidos contra el concursado, una vez que la enajenación de activos no se ha podido realizar por el procedimiento de venta directa.

Sentada esta premisa, también se rechaza en dicha resolución la postura de la demandada, Sra. Laura , sobre la irrealidad de la situación de insolvencia por haber sido enajenados los activos a favor de la actual esposa del apelante y de sus hermanos, dado que D. Gerardo fue absuelto del delito de alzamiento de bienes por el que se le juzgó en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada y también se archivaron las diligencias previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada por administración desleal. Y en este contexto es en el que se concluye que, a pesar de haberse producido cambios de fortuna en la partes, teniendo en cuenta la herencia recibida por Dª Laura por el fallecimiento de su madre, el apelante sigue encontrándose en mejor posición que la demandada, teniendo en cuenta que percibe una nómina de 481,49 € de una empresa propiedad de su esposa actual, y tiene posibilidades razonables de mejorar su situación bien a través de esa empresa o de otras de la que ésta también es dueña, que es el pronunciamiento impugnado por D. Gerardo, refiriendo que ninguna prueba se ha practicado sobre el estado de estas empresas que permita sustentar esa expectativa de mejora sobre la situación de la demandada.

Motivo impugnatorio que no puede prosperar, puesto que ya incide en una omisión relevante respecto a la integridad del razonamiento del Magistrado de instancia, en la medida en que también refiere éste que todavía cuenta con un patrimonio no liquidado, aunque lo repute probablemente insuficiente para atender las deudas de la masa; pero ya nos sirve para constatar la incoherencia de la impugnación, puesto que apunta hacia la debilidad del argumento sobre las expectativas de mejora de su situación, pero sí considera aceptable la hipótesis de que el patrimonio pendiente de liquidar será probablemente insuficiente para atender las deudas de la masa.

Por otra parte, no se nos dan a conocer otros créditos contra la masa que el de reconocido a la propia Dª Laura por impago de su pensión que, según su propia contestación a la demanda, asciende en marzo de 2019 a 77846,25 €, al haber dejado de hacer frente a la misma desde mayo de 2012, y el su abogado y hermano, D. Benedicto, por importe de 12849,32 €; mientras que los créditos todavía no liquidados a la fecha de la sentencia de primera instancia y, por supuesto, pendientes de enajenación o realización cuando se presentó la demanda de modificación de medidas, sumaban 893818,30 € (la subasta estaba señala para el 10 de abril de 2019), siendo el caso que precisamente la decisión absolutoria de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de 5 de abril de 2013 se basa en la presunción contraria a la del Magistrado de Primera Instancia, porque se considera que quedaban elementos patrimoniales del concursado con los que D. Benedicto, que promovió el concurso necesario, podría cobrar su deuda, haciendo referencia, entre otros, al crédito objeto de esa subasta, cuyo resultado es desconocido, que en realidad no se trata de un pagaré, sino de los derechos contractuales contra 'INVERANDALUCÍA 2012 SL' por el pago a cuenta del precio de cuatro viviendas en una promoción inmobiliaria en la localidad de Viznar, terminadas y sin entregar por estar entonces pendientes de cédula de habitabilidad, habiendo satisfecho el precio con el canje de un pagaré de 550000 €. Pero en esta detallada sentencia, en la que el referido apelante apoya su pretensión extintiva por ser absolutoria, se constata el hecho, no contestado por el Sr. Gerardo, de que mediante las escrituras de constitución de la sociedad 'POSTOLIDE S.L.' y aportación a la misma de las fincas que se enumeran en los hechos probados de esa sentencia (escritura de 9 de septiembre de 2008), de cesión de sus participaciones a favor de sus hermanos (escritura de 23 de noviembre de 2009), y de dimisión de la primera administradora de esa sociedad y nombramiento de su actual esposa, Dª Olga, inscrita en el Registro Mercantil el 30 de junio de 2012, supuso poner la mayor parte del patrimonio acumulado fuera del alcance de sus acreedores, patrimonio que habría servido de base al establecimiento de la pensión compensatoria de 1000 € mensuales en la sentencia de divorcio, considerando el Magistrado del Juzgado de lo Penal los bienes titulados a nombre de la sociedad siguen siendo del uso y disfrute del apelante, cargando contra la misma los pagos que efectúa con una tarjeta Visa de la sociedad y gestionando las fincas de Pozoblanco.

En cualquier caso, lo más relevante, a efectos de este procedimiento es que en la también detallada sentencia de la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 10, de fecha 6 de julio de 2015, denegatoria de su precedente pretensión extintiva, ya se rechaza que pueda sostener que hubiera venido a peor fortuna por la inexistencia de expectativas de realización de los créditos instrumentados en pagarés, señalando que sirvieron para la compra de las cuatro viviendas en Viznar, y que, como ha quedado dicho, esa situación no había sufrido alteración alguna a la fecha de la demanda de modificación de medidas iniciadora del procedimiento que nos ocupa, puesto que la subasta se había señalado para abril de 2019, y sobre la base de ese hecho se concluye entonces que 'una vez que se liquiden los créditos concursales quedará todavía un importante patrimonio del actor', haciéndose eco de la escasa credibilidad que merecía la formalidad de su situación laboral, considerando, al hilo de los informes de la administración concursal, que en realidad respondía a las características de un socio trabajador de las empresas que administra la Sra. Olga, su esposa.

En definitiva, en lo que atañe al devenir patrimonial de D. Gerardo la única novedad que sirve de apoyo a su pretensión extintiva, según su demanda de modificación de medidas, es la referencia a la situación de insolvencia en el informe del administrador concursal para la calificación del concurso, que se reputa argumento consistente en la sentencia apelada pero que esta sala considera que no lo es, teniendo en cuenta no solamente cuanto se ha dicho sobre la verdadera situación patrimonial del apelante; sino también que pretende avalar su postura con el hecho de que según la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Granada el concurso se reputa culpable por una cuestión que considera formal, como es la no haber promovido oportunamente el concurso voluntario, pero lo cierto es que la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ratifica la calificación de 'concurso culpable', pero no por esa causa, sino por incumplimiento por el concursado del deber de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal porque la información que facilitó fue insuficiente, lo que se encuentra perfectamente en línea con las conclusiones ya referidas del Magistrado del Juzgado de lo Penal y de la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 10, de suerte que, en lo que atañe a ese devenir patrimonial no merezca credibilidad el apelante a efectos de extinguir la pensión compensatoria establecida, no habiendo logrado acreditar, por tanto, que entre la sentencia de julio de 2015 y la demanda iniciadora de este procedimiento el apelante haya venido 'sustancialmente' a peor fortuna por el resultado probable de la liquidación de su patrimonio, infiriéndose, por el contrario, que la apariencia de despatrimonialización responde en buena medida a una situación provocada voluntariamente por el mismo.

TERCERO.- No obstante, la sentencia apelada se sustenta también en la consideración de que Dª Laura ha venido a mejor fortuna, porque, si bien concluye que no es indiciario de ello la venta del inmueble adjudicado como vivienda familiar y adquisición con ello de otra en Fuengirola junto a una plaza de aparcamiento, considerando por tanto que se trataría de una sustitución real, lo que se asume por esta sala; sin embargo sí reputa como mejora la herencia recibida de su madre, concretada en un saldo bancario de 3313,88 euros -una vez detraídos los gastos de sepelio- y el 50% de una pleno dominio de una vivienda en Motril, tasada a efectos fiscales en 80000 €.

Este hecho supone que la situación de desequilibrio se ve superada de forma permanente aunque parcial, como concluye el Magistrado de instancia, puesto que ha de estarse no al mero hecho de haber recibido la herencia, sino a la trascendencia económica del mismo en orden a superar la situación de desequilibrio preexistente, por lo que teniendo en cuenta, a falta de otros datos concretos, precisamente que lo elevado de la pensión compensatoria supone que el desequilibrio entre la fortuna de una y otra parte que se tuvo en cuenta hubo de ser ostensible, ha de concluirse que si bien constituye una circunstancia valorable, como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 700/2011, de 3 octubre, en realidad no se trata de una herencia que suponga un incremento patrimonial con el que definitivamente se reequilibren las capacidades de generar rentas de ambos litigantes, por lo que procede revisar la cuantía fijándola en 700 € mensuales, teniendo en cuenta la capacidad de generar rentas y capacidad de gasto del patrimonio recibido y que durante este período también ha tenido de oportunidad de trabajar por cuenta del Patronato de la Alhambra, habiendo cotizado durante 402 días entre el 19 de octubre de 2016 y el 31 de marzo de 2017, lo que también demuestra capacidad de trabajar.

CUARTO.- No procede imponer las costas del recurso, con arreglo al art. 398.2 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Laura, se revoca la sentencia 203/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, que queda sin efecto en lo que concierne a la cuantía en la que se fija la pensión compensatoria a cargo del demandante D. Gerardo y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada en su nombre se fija en SETECIENTOS EUROS MENSUALESla pensión compensatoria a abonar a Dª Laura, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio concernientes a su abono y revisión.

No se imponen las costas del recurso y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

2º Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Gerardo, con imposición al apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 117/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA