Sentencia CIVIL Nº 117/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5336/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA:
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 5336/2019 -Y
JUICIO Nº 120/2017
S E N T E N C I A Nº 117
PRESIDENTE ILMO SR:
D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCÍA.
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:
D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
D. ANDRES PALACIOS MARTÍNEZ
En la Ciudad de SEVILLA a veintiocho de Abril de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Anselmo representado por
la Procuradora Sra. Bernal Gutierrez que en el recurso es parte apelante contra Dª María Rosario , representada
por la Procuradora Sra. Peña Camino que en el recurso es parte apelada y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de Marzo de 2019 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora doña María Dolores Bernal Gutiérrez en nombre y representación de DON Anselmo , contra DOÑA María Rosario , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Tambov (Rusia) el 3 de octubre de 2014, acordando la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, y adoptando las medidas siguientes: PRIMERA.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad, Casimiro y Cesar , se atribuye a la madre, correspondiendo a ésta el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo que esté vigente la prohibición de acercamiento y comunicación de Don Anselmo con la señora María Rosario .

Una vez que haya cesado dicha prohibición, le ejercicio será conjunto, lo que supone que las decisiones importantes relativas a los hijos serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil.

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales; b) Elección inicial o cambio de centro escolar; c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias; d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones); e)Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

El progenitor no custodio tiene derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro, que deberá informar a ambos padres por igual. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de los hijos, del centro de salud o médico habitual (de la historia clínica, de los diagnósticos, de ingresos hospitalarios, de tratamientos prescritos, y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud del menor).

SEGUNDA.- El progenitor no custodio podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes en la salida de sus centros escolares por la tarde hasta el domingo a las 20.00 horas, así como los miércoles, desde la salida del colegio, hasta las 20 horas que serán entregados en el domicilio de la madre.

Las vacaciones escolares se dividen por mitad, correspondiendo los primeros periodos a la madre los años impares y los segundos al padre; y a la inversa en los años pares.

A falta de acuerdo sobre la concreción de los períodos se establecen los siguientes: Las vacaciones de Navidad se dividen en una primera mitad desde el último día de colegio hasta las 20.00 horas del 30 de diciembre, y el segundo hasta las 20.00 horas del último día de vacaciones. El día 6 de enero, los menores estarán con el progenitor al que le corresponda ese periodo hasta las 17.00 horas, que serán entregados al otro, con el que pasarán la tarde hasta las 20.00 horas, siendo reintegrados a esa hora a la progenitora custodia.

En Semana Santa, el primer periodo comprendería desde el Viernes de Dolores hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo y el segundo, hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección.

Verano comprenderá los meses de julio y agosto, dividiéndose por quincenas, de la siguiente forma: 1ª) desde las 12.00 horas del 1 de julio hasta las 21.00 horas del 15 de julio.

2ª) desde las 21.00 horas del 15 de julio hasta las 21.00 horas del 31 de julio.

3ª) desde las 21.00 horas del 31 de julio hasta las 21.00 horas del 15 de agosto.

4ª) desde las 21.00 horas del 15 de agosto hasta las 21.00 horas del 31 de agosto.

Fuera de los casos en los que la recogida se produce en el centro escolar, se realizará esta así como la entrega en el domicilio de la madre.

Durante las vacaciones se interrumpe el régimen de visitas de fines de semana alternos, así como de los días ente semana, reanudándose de forma que el primer fin de semana corresponderá al progenitor que no haya estado con el menor el último periodo de las vacaciones.

Cuando hubiese algún festivo formando puente escolar con el fin de semana, corresponderá al progenitor con el que el menor esté dicho fin de semana.

TERCERA. - El padre abonará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad mensual de TRES MIL (3.000€) euros al mes, a razón de MIL QUINIENTOS (1.500€) euros por cada menor, en doce mensualidades que habrá de pagar a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que ésta señale, y que será incrementada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el Índice General del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones.

Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos - de forma expresa y escrita - antes de hacerse el desembolso - o en su defecto autorización judicial, mediante la acción de art. 156 del CC.

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia y prótesis, logopedia y psicólogo, fisioterapia o rehabilitación con prescripción médica facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar.

En relación con los gastos extraordinarios y, en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido al efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretenda hacer el desembolso, se deberá detallas cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinados a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación (recibos expedidos por el centro educativo no privado, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniforme escolar, libros). Son gastos no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños, onomásticas y otras celebraciones de los hijos, que deberán ser consensuados en todo caso de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que sea procedente acudir a la autorización judicial subsidiaria de no mediar acuerdo entre los padres, al no revestir carácter estrictamente necesario o imprevisible y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del art. 156 del Código Civil si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

CUARTA.- Don Anselmo abonará a doña María Rosario en concepto de pensión compensatoria la suma de OCHOCIENTOS (800€) EUROS al mes durante dos años. Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya y será abonado en la cuenta corriente que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir del dictado de esta sentencia.

QUINTA.- En caso de que el señor Anselmo deje de abonar la pensión alimenticia establecida y no dé cumplimiento al régimen de relaciones paterno-filiales acordado, Doña María Rosario queda autorizada a trasladar su residencia y la de sus hijos menores a la localidad de Tambov (Rusia).

No ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto del uso de la que era vivienda familiar.

Estas medidas podrán modificarse cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado decreta el divorcio de los litigantes, y atribuye la custodia de los dos hijos comunes a la madre Sra. María Rosario , así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad mientras dure la prohibición de acercamiento y comunicación, fija un régimen de visitas y estancias paterno- filiales de fines de semana alternos, tarde de los Miércoles y mitad de vacaciones escolares, y establece una pensión de alimentos de 1500 euros mensuales para cada hijo más el 80% de los gastos extras y una pensión compensatoria de 800 euros durante dos años a cargo del Sr. Anselmo , disponiendo que en que en caso de incumplimiento de la pensión de alimentos o del régimen de visitas la guardadora queda facultada para trasladarse a Rusia.



SEGUNDO.- El Sr. Anselmo interpone recurso de apelación, solicitando que se le restituya la patria potestad, que se reduzca la pensión alimenticia, y que se suprima tanto pensión compensatoria, como la autorización de traslado de la residencia de la guardadora y de los hijos a Rusia en caso de incumplimiento de pensión alimenticia y régimen de visitas por el apelante.



TERCERO.- Ciertamente ambos litigantes solicitaron que la patria potestad sobre los hijos comunes Casimiro y Cesar , nacidos en NUM000 de 2008 y NUM001 de 2015, fuera ejercida de manera conjunta. Sin embargo, las medidas relativas a los hijos menores son cuestiones de orden público o 'ius cogens' y no sujetas al principio dispositivo, que tienen como criterio rector el interés superior del menor, de modo que el Tribunal, analizando las circunstancias específicas del caso concreto, ha de decidir cómo protegerá de la manera más adecuada aquel interés.

La atribución provisional y temporal a la Sra. María Rosario del ejercicio exclusivo de la patria potestad viene determinado, como se razona en el extenso párrafo último del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, por circunstancias excepcionales acreditadas, concretamente por la medida cautelar, adoptada en el seno de un proceso penal, que prohíbe al Sr. Anselmo de acercarse a Dª María Rosario a menos de 300 metros y de comunicarse con ella en cualquier forma, prohibiciones que constituyen un obstáculo insalvable para el ejercicio conjunto de las funciones tuitivas que encierra la patria potestad. De ahí que, vigente la doble prohibición, las funciones inherentes a su ejercicio corresponden en exclusiva a la madre.



CUARTO.- La valoración conjunta de la profusa actividad probatoria desarrollada (sobre todo, documental y de investigación privada) permite reputar suficientemente acreditada que la verdadera capacidad económica del Sr. Anselmo es muy superior a la afirmada por el mismo, a juzgar por los plurales y relevantes signos externos de riqueza, singularmente la cantidad de automóviles de alta gama que utiliza, y el elevado nivel de vida y de ocio que mantiene merced a la participación en un entramado de sociedades mercantiles dedicadas a la comercialización de pescado, sin que sea necesario incurrir en una reiteración de los acertados razonamientos que se efectúan en el extensisimo y detallado fundamento jurídico cuarto de la sentencia de primer grado.

No obstante, la cuantificación de la pensión alimenticia ha de ser proporcionada no sólo a la capacidad económica del progenitor alimentante sino también a las necesidades reales de los hijos alimentistas.

Partiendo de dicha premisa, la pensión de alimentos a favor de los dos menores ha de cifrarse en 2.700 euros mensuales y actualizables, teniendo presente que no consta que Casimiro y Cesar tengan necesidades que difieran de las usuales en personas de sus edades ni que asistan en su actual localidad de residencia (Estepona) a centros docentes privados, que en Abril de 2017 los progenitores acordaron en el marco de medidas cautelares urgentes el abono por el Sr. Anselmo de 2.500 euros para los mismos, y que la Sra. María Rosario desarrolla una actividad laboral retribuida con 526 euros mensuales, al margen de que las atenciones y cuidados que cotidianamente dispensa a sus hijos sean computables como contribución al sostenimiento de las cargas familiares.



QUINTO.- Las pruebas practicadas ponen de relieve la realidad del desequilibrio económico que la ruptura de la vida en común ha generado a la Sra. María Rosario en relación con la posición que conserva el Sr. Anselmo y en comparación con la situación en que se encontraba durante la convivencia conyugal.

Sin embargo, la escasa duración del matrimonio (tres años), la edad de la Sra. María Rosario (menos de 40 años), y la circunstancia de estar desarrollando una actividad laboral (escasamente remunerada) son factores que determinan su cuantificación en 800 euros mensuales y su vigencia durante dos años, como hace la sentencia apelada.



SEXTO.- La autorización del traslado de madre e hijos a Tambov (Rusia) estaría justificada en caso de incumplimiento por el padre no sólo de su obligación alimenticia (que se ha visto reducida en su importe económico), sino también del régimen de estancias y visitas (que cumple en la actualidad al haber trasladado su domicilio a la misma localidad de Estepona), como solicitó el Ministerio Fiscal, precisamente para residir en la vivienda en que habitaron tras contraer matrimonio en Rusia y donde la madre cuenta con ayuda familiar.

En consecuencia, no resulta desorbitada ni incongruente la medida quinta que establece la sentencia apelada, pues supedita la autorización de trasladar el domicilio de la madre y sus hijos a Tambov al incumplimiento de las obligaciones parentales del progenitor paterno, que ha trasladado el suyo a Estepona y ha de abonar un 10% menos de la pensión de alimentos inicialmente fijada.

SÉPTIMO.- Dado el signo de la presente resolución y la singular índole de las cuestiones litigiosas, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, en parte desestimando y en parte estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Bernal Gutiérrrez, en nombre de Don Anselmo , contra la sentencia de fecha 5 de Marzo de 2019, debemos confirmar dicha resolución, con la única modificación de fijar en 2.700 euros mensuales y actualizables la pensión alimenticia a favor de los hijos, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que ha sido en esta alzada, y en mi presencia doy fe.