Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00117/2021
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
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Teléfono:985968737 Fax:985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PBG
N.I.G.33044 42 1 2020 0005865
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2021
Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.10 de OVIEDO
Procedimiento de origen:OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000548 /2020
Recurrente: Isabel
Procurador: PAULA CIMADEVILLA DUARTE
Abogado: CARLOS RODRIGUEZ MENDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG SARL
Procurador: , SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA
Abogado: , LIBRADO LORIENTE MANZANARES
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 83/21
NÚMERO 117
En OVIEDO, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, D. Juan Carlos Llavona Calderón, y D. Miguel Antonio Del Palacio Lacambra, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 83/21,en autos de JUICIO ORDINARIO (DERECHO AL HONOR) Nº 548/20, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Oviedo, promovido por DOÑA Isabel, demandante en primera instancia, contra AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG SARL, demandada en primera instancia, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-
Antecedentes
PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 4 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se DESESTIMA íntegramentela demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cimadevilla, en representación de Dña. Isabel frente a Axactor Capital Luxenbourg, S.a.r.l., S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Andrade, con imposición de costas a la parte actora'.-
SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 16 de marzo de dos mil veintiuno.-
TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-
Fundamentos
PRIMERO.-La demandante, Doña Isabel, reclama que se declare que la demandada, Axactor Capital Luxembourg, S.A.R.L., S.A., ha vulnerado su derecho al honor al incorporarla a un registro de morosos y se le condene a indemnizarle en la suma de 10.000 €. Cuestiona tanto la realidad y certeza de la deuda como el cumplimiento del requisito de previo requerimiento exigido por la normativa sobre Protección de Datos.
La sentencia de primera instancia, tras hacer un análisis de la jurisprudencia dictada en la materia, entendió que en el presente caso se habían observado las exigencias necesarias para la debida inclusión en los ficheros de morosos y desestimó íntegramente la demanda. En este recurso insiste la demandante en iguales argumentos a los que había expuesto en la primera fase del proceso.
SEGUNDO.-En el fichero de morosos la actora aparece incluida, en lo que aquí interesa, por una deuda derivada de un descubierto en cuenta corriente por importe de 634,10 €, con vencimientos comprendidos entre el 8 de agosto de 2015 y el 6 de noviembre del mismo año, que dice no deber. La demandada, a fin de defender la existencia y exigibilidad de la deuda aportó a los autos un contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo, suscrito por la actora y la entidad bancaria de la que trae causa, fechado el 21 de mayo de 2009. Asimismo acompañó testimonio notarial expresivo de la cesión de créditos a su favor, que tuvo lugar en virtud de compraventa de una cartera sin garantía real plasmada en póliza de 29 de septiembre de 2017, que incluía uno frente a la demandante por el mencionado importe. Y sendos certificados extendidos por la primera cesionaria, del mismo grupo que la demandada, y por ella misma, indicativos de que la actora era deudora de la suma expresada, sin más concreciones que una numeración de la operación no coincidente con la reflejada en el indicado contrato.
Con estos solos datos difícilmente puede afirmarse la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible. El contrato en cuestión comprendía diversos productos (superlibreta Santander, préstamo anticipo nómina y diversas tarjetas de crédito y débito) sin que aparezca cuál pudiera ser el origen de la supuesta deuda, que sólo se indica por primera vez cuando accede al fichero de solvencia. Al no responder esos productos a la previa entrega de un capital, como sucede cuando se está ante un préstamo simple, ni aportarse el extracto de movimientos de la cuenta o del uso de las tarjetas, no es posible con un mínimo de seguridad afirmar la realidad de esa hipotética deuda, que obviamente no puede deducirse de las solas declaraciones unilaterales de la supuesta acreedora. Es llamativo que no aparezca ninguna reclamación anterior de ese saldo por parte del Banco inicialmente contratante, que pudiera avalar la tesis de la ahora apelada.
A fin de determinar si se está ante una indebida inclusión, la jurisprudencia (véanse, entre otras, sentencias de 16 de julio y 22 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016, 21 de septiembre de 2017 y 23 de marzo de 2018) ha insistido especialmente en que uno de los ejes fundamentales en la regulación del tratamiento de datos personales es el que viene denominándose 'principio de calidad de los datos', en el sentido de que éstos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, de tal forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. Así se desprendía de la dicción del art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de 13 de diciembre de 1999 y ahora de los arts. 4 y 20 de la de 5 de diciembre de 2018.
Esa misma jurisprudencia ha destacado la especial trascendencia de este principio cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El art. 29.4 de la Ley Orgánica citada en primer término establecía que sólo podrían registrarse aquellos datos 'que respondan con veracidad a la situación actual' y los arts. 38 y 39 de su Reglamento exigen para la inclusión en los ficheros de solvencia económica la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y que haya sido requerido de pago al deudor en los términos que allí se dicen, en sentido similar a como ahora lo hace la Ley Orgánica de 2018. El Tribunal Supremo al examinar ese requisito de certeza, lo ha equiparado a deuda inequívoca, indudable, razón por la cual no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Basta, indica el Alto Tribunal, con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza, para que no proceda esa inclusión.
La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018, tras afirmar que no puede servir de excusa que la demandada no fuera la acreedora originaria y que la cedente le hubiera asegurado la veracidad del crédito, añade que la cesionaria ' antes de incluir los datos personales de la demandante en dos registros de morosos, hubo de asegurarse de que se cumplieran los principios de calidad de datos de carácter personal, entre ellos los de veracidad y pertinencia de los datos. Para ello no basta afirmar que la cedente le aseguró la concurrencia de esos requisitos, sino que es necesario que se cerciorara de las incidencias de las relaciones comerciales que dieron lugar a la deuda antes de incluir los datos personales de la demandante en sendos registros de morosos. Al no haberlo hecho, incumplió la normativa de protección de datos de carácter personal, incluyó indebidamente los datos de la demandante en un registro de morosos y, con ello, vulneró sus derecho al honor'. Consideraciones plenamente aplicables al caso aquí enjuiciado por las razones dichas. No cabe, pues, tener por cumplido el primero de los presupuestos necesarios para la incorporación al fichero de morosos.
TERCERO.-Tampoco cabe estimar observado el segundo de ellos, referido al previo requerimiento de pago y advertencia de inclusión en esa clase de registros. Sobre este punto únicamente consta que una empresa contratada por la demandada, Promarba, remitió sendas comunicaciones a través de Correos, junto a otras que formaban parte de envíos muy numerosos (cerca de 200.000 en uno de los casos y de 70.000 en el otro), dirigidas a la demandante, añadiendo en ambos casos que 'dicha notificación no consta incidencia alguna en la entrega de la mencionada notificación ni, concretamente, que la misma fuera rechazada, devuelta o no hubiera resultado posible su entrega en la dirección indicada constando como NO devuelta'. No aparece, por el contrario, prueba bastante de que esos envíos hubieran llegado a la esfera de disposición de la destinataria.
Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre la insuficiencia de actuaciones similares a las que constan en este proceso para acreditar la realización del requerimiento de pago y advertencia de inclusión en un registro de insolvencia que establecen los arts. 38 y 39 del Reglamento antes citado. El cumplimiento de este presupuesto ha de exigirse con el máximo rigor, acorde con la importancia de los derechos en juego en tanto puede incidir en la vulneración de un derecho fundamental como lo es el derecho al honor de una persona. La norma ha querido conceder una última posibilidad al deudor mediante ese requerimiento a fin de que pueda evitar la proyección pública de la situación de morosidad. No es la existencia de la deuda en sí misma la que atenta a la estimación y dignidad del deudor, sino el que se haga pública de tal forma que pueda ser conocida por terceros. De ahí que el legislador establezca una serie de filtros, que habrán de cumplirse escrupulosamente, a fin de que sea lícita la inclusión en esos ficheros.
En sentencias de 24 y 29 de noviembre de 2017, 31 de octubre de 2018, 13 de marzo, 15 de mayo y 19 de noviembre de 2019 o 20 de enero de 2020, entre otras varias, destacamos la ineficacia a estos efectos de esta vía de acudir a notificaciones masivas, sin reflejar ni el contenido de la comunicación ni si alcanzan o no a su destinatario y, en su caso, las causas por las que no pudo tener éxito. No basta con la sola afirmación genérica de que fue enviada por Correos y no devuelta, lo que certifica, además, una empresa directamente interesada en la corrección de ese procedimiento, como lo es quien está contratada por la acreedora. La relevancia de esta exigencia obliga a acudir a otros medios, por otro lado usuales y al alcance de la parte, como serían los envíos por correos con acuse de recibo, burofax, correo electrónico u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción, o, en su caso, las circunstancias concretas por las que no pudo alcanzar el fin perseguido.
Es cierto que la norma no exige una concreta forma para la realización del requerimiento pero sí es necesario, para que pueda ser eficaz, que la utilizada permita concluir que el deudor tuvo o pudo tener efectivo conocimiento del mismo, de tal modo que si no llegó a tener éxito quepa reprocharlo a su falta de colaboración, lo que, como se dice, no es posible afirmar con la utilización de medios como el descrito cuando no concurren otras circunstancias que avalen, de uno u otro modo, su recepción, real o potencial, por el requerido. El envío de cartas por correo ordinario cuya recepción es negada, no suele admitirse como acreditativo de una notificación en el ámbito de las relaciones civiles; con mayor razón no cabe atribuirle ese efecto cuando la consecuencia es especialmente grave en tanto incide en uno de los derechos fundamentales de la persona.
Esta doctrina es coincidente con la que viene manteniendo el Tribunal Supremo sobre este concreto particular. La reciente sentencia de 11 de diciembre de 2020, que conocía precisamente de un recurso frente a una sentencia de esta misma Sala que había mantenido idéntica doctrina, ratifica plenamente estas consideraciones. Señala el Alto Tribunal que 'La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares.
Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.
Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.
El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimie nto efectuado.
En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimie nto de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.
En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:
'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimie nto se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.
Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )'.
Es de observar que no se está ante una sentencia aislada sino que hace referencia a otras precedentes para llegar a la conclusión expresada. No cabe apreciar, por otro lado, la existencia de indicios que en este caso permitieran llegar a otra solución. El domicilio de la demandante que figura en el contrato es distinto de aquel al que fueron dirigidas las misivas. Además en una de ellas solo se indica el portal del edificio, sin referencia al piso y letra que identifican la vivienda. No consta que la demandada haya recibido en ese lugar notificación alguna. Y, en fin, que en otras anotaciones en el fichero de morosos, no en todas, aparezca igual domicilio, también en ocasiones con la sola indicación del portal, no permite presumir que hubiera tenido conocimiento de las mismas.
CUARTO.-La inobservancia de los indicados presupuestos implica que la inclusión de la demandante en un fichero de morosidad deba calificarse de indebida, lo que una pacífica jurisprudencia viene señalando que constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad. La sentencia del T.S. de 6 de marzo de 2013 ya alerta de la utilización de esta vía por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional, así como a la denegación de créditos, que supone aparecer en un fichero de morosos, calificando esta forma de actuar de 'método de presión'.
Con relación al alcance de la indemnización a conceder en estos casos, cabe recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Así, la sentencia de 21 de junio de 2018, con cita de la de 26 de abril de 2017, señala:
' (i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".
(ii) También ha afirmado la Sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.
Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisprudencial en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).
(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.
Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.
También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados'.
QUINTO.-Quedó acreditado en autos que la demandante fue incluida en el fichero Asnef, a instancia de la demandada, por esta deuda, el 6 de abril de 2019, y aparece dada de baja el 21 de febrero de 2020, de tal modo que su permanencia en el registro no alcanzó los once meses. Figuran un total de 11 consultas efectuadas por 4 entidades diferentes. Nada consta acerca de que la demandante hubiera sufrido un daño patrimonial propio o difuso por esta causa, hubiera sido privada de financiación, obligada a realizar gestiones más o menos complicadas y menos, que de haberlas realizado, éstas le hubieran provocado una situación de angustia o zozobra. Sí consta, por el contrario, que en el mismo fichero figura como deudora por otras seis deudas diferentes a instancia de cuatro entidades distintas.
Es de valorar, pues, en este caso que ni la duración de la permanencia en el fichero ni la difusión o divulgación del dato, que es una de las pautas fundamentales a tener en cuenta cuando se trata de cuantificar esta clase de indemnizaciones, a la que expresamente alude el art. 9 de la Ley sobre Protección Civil del Derecho al Honor (Ley Orgánica 1/82), fueron especialmente relevantes. También debe destacarse que estuviera incorporada a ese registro por otras deudas, que reflejaban una situación de morosidad también difundida, con la consiguiente afectación a la esfera de protección de su derecho al honor. Atendiendo a las sumas concedidas tanto por el Tribunal Supremo como por esta Sala en asuntos más o menos similares, estimamos que la cantidad solicitada de 10.000 € es claramente excesiva, considerando la Sala más ajustada a las circunstancias del caso la de 3.000 €. Esta es la suma concedida por el Tribunal Supremo en sentencias de 7 de noviembre de 2018 y 20 de febrero de 2019, reduciéndola a 2.000 € en la más reciente de 27 de febrero de 2020, en casos en que habían mediado varias consultas y la permanencia también había sido próxima a la aquí analizada. No se está ante una indemnización simbólica, sino atemperada a las reales circunstancias analizadas y presumible daño sufrido por quien reclama.
SEXTO.-Al establecerse ahora por primera vez la suma a satisfacer, a través de los criterios valorativos indicados, no procede la condena al pago de los intereses de demora previstos en los arts. 1100 y 1108 CC, y si únicamente de los procesales establecidos en el art. 576 LEC a partir de la fecha de esta sentencia.
Y, estimándose en parte demanda y recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).
Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Isabel frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 548/20, la que revocamos y, en su lugar, acordamos los siguientes pronunciamientos:
1º) Declarar que la inclusión de la demandante a petición de la demandada, Axactor Capital Luxembourg S.a.r.l., S.A., en el fichero de morosidad Asnef vulneró su derecho al honor.
2º) Condenar a dicha demandada a que abone a la demandante, en concepto de daños morales, la cantidad de tres mil euros (3.000 €), que devengará el interés establecido en el art. 576 LEC a partir de la fecha de esta sentencia. Y
3º) No hacemos expresa declaración de las costas causadas en ambas instancias.
Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir
Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
