Sentencia CIVIL Nº 117/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 97/2021 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042120190006157

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 97/2021

Negociado: PQ

Autos de: Proced. Ordinario (Derecho al honor -249.1.2) 1030/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Apelante: DINEO CREDITO, S.L.

Procurador: ENRIQUE IGNACIO PEREZ-BARBADILLO BARBADILLO

Abogado: DIEGO DEL POZO GALLARDO

Apelado: Teofilo

Procurador: SUSANA TORO SANCHEZ

Abogado: ANGEL MARIA GONZALEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 117/21

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Dña. ESTHER MARTINEZ SAIZ

En JEREZ, a ocho de julio de dos mil veintiuno.

Antecedentes

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 1030/19 , seguidos en el Juzgado de Primera instancia n° 7 de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por DINEO CREDITO,SL, representado por el Procurador Sr. Perez Barbadillo Barbadillo y asistido del Letrado Sr. del Pozo Gallardo; habiéndose opuesto al recurso D. Teofilo, representado por la Procuradora Sra. Toso Sanchez y asistido del Letrado. Sr. Gonzalez Rodriguez

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado la demanda formulada por la representación procesal de D. Teofilo contra Dineo Crédito S.L. y ha declarado que la inclusión y mantenimiento de la actora en un fichero de morosos, en este caso Equifax, vulnera el derecho al honor del demandante y por tanto, la entidad demandada ha de estar y pasar por dicha declaración, condenando a Dineo Crédito S.L. a que proceda a la cancelación de los datos del actor en dicho fichero, con imposición a la parte demandada de las costas de la instancia.

La parte apelante, la entidad demandada, invoca como motivo de recurso la validez del requerimiento previo enviado por Dineo Crédito S.L. y el error en la valoración de la prueba.

En la resolución de la controversia planteada en la alzada vamos a exponer la doctrina plasmada por el Tribunal Supremos en sus diferentes sentencias. La sentencia de fecha 25 de abril de 2019. Dice lo siguiente:

1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.

En relación al requerimiento de pago, el Tribunal ha de aplicar el criterio jurisprudencial expuesto en la citada sentencia del T. Supremo de fecha 25 de abril de 2019. Dice así:

'Decisión del tribunal: trascendencia del requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos

1.- La atribución a una persona de la condición de 'moroso', y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala .

2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...'. De ahí que la actuación 'autorizada por la ley' excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto 'moroso' a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría 'expresamente autorizada por la Ley'.

4.- La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos, la constituida por el art. 18.4 de la Constitución , el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales, la Directiva 1995/46/CE, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal.

5.- En la sentencia 267/2014, de 21 de mayo , declaramos que el tratamiento de los datos referidos al incumplimiento de obligaciones dinerarias merece una regulación específica en la ley, por las especiales características que presenta.

Conforme al art. 29LOPD, podrán tratarse no solo los datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento (apartado primero del precepto), sino también los relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, notificándoselo a los interesados cuyos datos se hayan registrado en ficheros (apartado segundo).

6.- Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

La previsión en el art. 29.2LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción.

7.- Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución, otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

8.- No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29LOPD no son meros registros de deudas.

9.- En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

10.- En el presente caso, consta que el demandante había mantenido negociaciones con la entidad demandada para cancelar el préstamo mediante la dación en pago de la finca hipotecada. Por tal razón, cobraba todo su sentido el requisito del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, de modo que el demandante tuviera plena certeza de que no era posible llegar a una solución como la que había ofrecido a Caixabank (la dación en pago), pudiera explorar otras vías para solucionar la situación de impago del préstamo, tuviera plena consciencia de que sus datos iban a figurar en un registro de morosos y pudiera comprobar, al menos, que los datos incluidos en el registro eran correctos.

11.- Por estas razones, tampoco puede aceptarse que el incumplimiento de este requisito solo pueda servir de base a acciones distintas de las de protección del derecho al honor, como parece indicar la Audiencia Provincial al referirse a las acciones que el incumplimiento del requisito del previo requerimiento de pago pudiera dar lugar conforme al art. 19LOPD.'

Junto a ello, también hemos de destacar el criterio jurisprudencial plasmado en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2020. Dicha sentencia fue dictada al resolver el recurso de casación formulado contra una sentencia dictada por la A. Provincial de Oviedo, sección cuarta, de fecha 20 de enero de 2020. En el citado rollo era parte recurrente Financiera El Corte Inglés. La sentencia de la A. Provincial de Oviedo, tras valorar la prueba documental y la prueba pericial practicadas, concluyó que el envío masivo de notificaciones solo acredita la remisión, pero no su recepción por el destinatario.

La sentencia del Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida. Dice así:

'Motivo único. Infracción del art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (RPD).

Se desestima el motivo.

La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.

Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero, entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre, se declara:

'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero).'

Con base a los criterios jurisprudenciales expuestos, al examinar la valoración probatoria realizada en la instancia, el Tribunal concluye que la misma es correcta y ajustada a dichos criterios jurisprudenciales. El Tribunal considera que los documentos aportados por la parte demandada junto a su escrito de contestación a la demanda han sido correctamente valorados en la sentencia apelada. La parte demandada ha aportado las certificaciones expedidas por Servinform S.A. en las que se manifiesta que la carta remitidas por Equifax Ibérica fue enviada al Sr. Teofilo mediante el correspondiente envío postal y que todo el procedimiento de generación de comunicaciones se desarrolló con arreglo a las pautas recogidas en el contrato, sin que se produjesen en sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo, no constando devuelta al remitente.

A juicio del Tribunal, dicho documento es totalmente insuficiente para probar con el grado de certeza exigible que el requerimiento de pago llegó a conocimiento del deudor. Dicho documento acredita el envió postal de la carta, dentro de un grupo masivo de envíos, sin que el medio empleado sirva para acreditar la recepción por el destinatario de la comunicación enviada, tan solo acredita su remisión al mismo y que no se ha producido incidencia alguna. No se ha aportado al proceso ningún justificante de la recepción de la carta por el deudor, el hoy demandante, justificante que se considera imprescindible habida cuenta el carácter recepticio del requerimiento, según la sentencia del T. Supremo Supremo anteriormente citada.

Por lo que se refiere al hecho de que se hayan enviado mensajes de SMS, dichos mensajes según se afirma tenían por objeto exigir el pago de la deuda al Sr. Teofilo, pero no contenían un requerimiento de pago previo a la inclusión del deudor en el fichero de morosos, con expresa advertencia de dicha inclusión. La reiteración de dichos mensajes de SMS no convierte al mismo en idóneo ni útil en orden a probar el requerimiento de pago ni tampoco la recepción de la carta que en realidad contenía el requerimiento previo de pago con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos.

Acreditado pues el incumplimiento de los requisitos legalmente exigidos en los arts. 20.1 de la LOPD y 38.1 y 40.3 del Reglamento, podemos afirmar que la inclusión de la citada deuda a cargo del demandante en el fichero de morosos Experian constituye intromisión ilegítima en el derecho al honor de demandante. Procede pues la estimación del motivo de recurso.

SEGUNDO.- Insiste la parte apelante en la inexistencia de vulneración del derecho al honor por no existir un daño real y efectivo al afectado. Sostiene que la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial cumple con los requisitos legales, por lo que en nigún caso, se habría producido vulneración del derecho al honor.

La sentencia apelada se ha limitado a pronunciarse acerca de la pretensión deducida por la parte demandante en su escrito de demanda, consistente en que se declare que la actuación de Dineo Crédito S.L. ha vulnerado su derecho al honor por el descrédito que le supone en su fama y a su propia estimación, interesando se declare que ha sido lesionado su derecho al honor y que se proceda al excluirlo de tal registro. Puede afirmarse que la sentencia de primera instancia no ha incurrido en incongruencia omisiva, al existir correlación entre lo pedido en la demanda y lo resuelto en sentencia. En la demanda, la parte demandante no interesó la fijación de indemnización alguna a cargo de la parte demandada. No se ha alegado por la parte actora la existencia de perjuicios económicos que deban ser indemnizados, por ello, la sentencia se limita a constatar si se han cumplido los requisitos exigidos en el art. 29 de la LPD y artículos concordantes del Reglamento, concluyendo que no se han cumplido dichos requisitos y por tanto, se ha producido la vulneración del derecho al honor del demandante por su inclusión en el fichero de solvencia. El motivo de recurso debe ser desestimado.

Por último, en relación a las diversas sentencias dictadas por distintas A. Provinciales, citadas por la parte recurrente, el Tribunal conoce la diversidad de criterios que se han venido manteniendo sobre esta materia y ha decidido que va a aplicar el criterio jurisprudencial plasmado en la reciente sentencia del T. Supremo de fecha 11 de diciembre de 2020, ya citada con anterioridad.

TERCERO.- En relación a las costas procesales de la alzada, procedente imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales de la alzada, art. 398 de la LEC en relación con el art. 394.1 de la LEC.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Pérez-Barbadillo Barbadillo en nombre y representación de Dineo Crédito S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Jerez de la Fra. En el procedimiento ordinario nº 1030/2019 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC). También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1Legislación citada y Disposición Final decimosexta de la LEC). Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Doy fe.-

LOS MAGISTRADOS EL LETRADO ADMON. JUSTICIA.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé