Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00117/2021
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:969224118 Fax:969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G.16078 41 1 2017 0001164
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000275 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CUENCA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000247 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Gabino, Genaro
Procurador: SONIA MARTORELL RODRIGUEZ, SONIA MARTORELL RODRIGUEZ
Abogado: JOSE MARIA BLANCO TORIBIA, JOSE MARIA BLANCO TORIBIA
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 275/2020
Juicio Ordinario nº 247/2017
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca
SENTENCIA Nº 117/2021
ILMOS/A. SRES/A.:
PRESIDENTE (ACCTAL):
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
MAGISTRADA/O:
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
D. JAVIER MARTIN MESONERO
En Cuenca, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos en trámite de recurso de apelación (Rollo nº 275/2020) los autos de Juicio Ordinario nº 247/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca, seguidos a instancia de D. Gabino y D. Genaro, representados por la Procuradora Dª. Sonia Martorell Rodríguez y asistidos por el Letrado D. José María Blanco Toribia, contra BANKIA, S.A, representada por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y asistida por la Letrada Dª. María Yolanda López-Casero de la Torre; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha doce de febrero de dos mil veinte, siendo siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca se dictó sentencia, en fecha doce de febrero de dos mil veinte, cuyo Fallo presenta el siguiente tenor:
'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda rectora del presente procedimiento y en consecuencia:
A) DECLARO la nulidad del negocio jurídico de adquisición de participaciones preferentes de BANKIA suscrito con la demandada de 300 títulos de la entidad CAJAMADRID (hoy Bankia), con un valor nominal de 100 euros cada una, realizada por el fallecido D. Lorenzo, CUYA PROPIEDAD en la actualidad corresponde a sus hijos Genaro Y Gabino, en calidad de herederos, con la entidad demandada en fecha 15 de junio de 2009(Serie I) Y LA subsiguiente suscripción por canje en fecha 16 de junio de 2009 de la serie II por vicio de error en el consentimiento suscrito por D. Lorenzo con la demandada.
B) CONDENOa Bankia, S.A. a la restitución del capital invertido que suma un total de 30.000.-€), más el interés legal devengado desde la fecha de su suscripción y hasta la fecha de la sentencia judicial, devengando a partir de ese momento, el interés del art. 576 LEC, ello con descuento a su vez de la remuneración bruta que la parte demandante hubiere recibido derivada de la suscripción de dichas participaciones preferentes declarada nulas y/o resuelta, con los intereses legales correspondientes de tales sumas desde el momento de su percepción.
C) Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.
SEGUNDO.- Por la representación procesal de BANKIA, S.A se interpuso recurso de apelación en el que interesaba la revocación parcial de la resolución recurrida y el dictado de otra por la que se desestime en su integridad la demanda interpuesta contra Bankia, S.A con expresa condena en costas a la parte actora.
TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, por la representación procesal de D. Gabino y D. Genaro se interesó su desestimación.
CUARTO.-Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 275/2020), se turnó Ponencia, habiéndose llevado a cabo la deliberación, votación y fallo en la fecha señalada al efecto.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto BANKIA, S.A. se articula en los siguientes motivos:
*Caducidad de la acción: sostiene la parte que el día inicial es la fecha que permite conocer al contratante la existencia del error, situando el 'díes a quo' cuando se suspende el pago de los cupones (07.07.2012), subsidiariamente, cuando se produce el canje de las preferentes por acciones (16 de abril de 2013, publicado en el BOE el 18.04.20134 y materializado el 23.05.2013) de ahí que, interpuesta la demanda el 23.05.2017k, la acción esta caducada al haber transcurrido cuatro años desde que pudo ser ejercitada.
*Inexistencia de error en la contratación: sostiene la parte apelante que las características esenciales del producto fueron explicados de forma precisa al padre de los actores.
*Falta de Legitimación 'ad causam' respecto de las participaciones adquiridas por Dª. Hortensia.
*Costas procesales (dudas de hecho y de derecho) que justifican la no imposición de las costas procesales de la instancia.
SEGUNDO.- Caducidad de la acción.
Nos remitimos a nuestra sentencia 87/2019m de 19 de marzo (Recurso 581/2018):
' La SAP de Madrid, Secc. 21, de 11/9/18 aborda de manera didáctica y clara la cuestión, con exposición de un criterio que se comparte plenamente:
'Descendiendo al concreto producto financiero que es objeto de este proceso, es decir las 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009', son tres los momentos a los que se podría acudir como momento inicial del cómputo del plazo de los 4 años. A saber, cuando se celebra el contrato de adquisición de las participaciones preferentes, cuando las participaciones preferentes dejan de devengar el cupón trimestral o cuando por acuerdo del FROB se produce el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de Bankia (en abril o mayo de 2013). Pues bien, rechazada la primera de las fechas (la de celebración del contrato) tan solo nos quedan las otras dos, la falta de devengo de los cupones o el canje obligatorio en acciones. Siendo así que de manera unánime las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid rechazan la fecha en que dejaron de devengarse los cupones trimestrales para acudir al canje obligatorio de las participaciones por acciones por acuerdo del FROB. Y así, en este sentido, son de reseñar de la Sección 8ª, la sentencia número 194/2018 de ocho de mayo de 2018 (nº de recurso 257/2018 B); De la Sección 9 ª, la sentencia de 21 de junio de 2018 (nº de recurso 143/2018- 5); De la Sección 10 ª, la sentencia número 354/2018, de 17 de julio de 2018 (nº de recurso 413/2018); De la Sección 11 ª, la sentencia de 19 de julio de 2018 (nº de recurso 710/2017 ) y la de 5 de julio de 2018 (nº de recurso 750/2017 ); De la Sección 12ª la sentencia número 238/2018 de 12 de junio de 2018 ( nº de recurso 838/2017 );De la Sección 13ª, la sentencia número 255/2018 de 15 de junio de 2018 ( nº de recurso 860/2017 ); De la Sección 14 ª la sentencia de 16 de julio de 2018 (nº de recurso 82/2018 ) y 27 de junio de 2018 (nº de recurso 833/2017 ); De la Sección 18ª la sentencia número 272/2018 de 12 de julio de 2018 ( nº de recurso 294/2018 ); De la Sección 19ª la sentencia número 258/2018 de 4 de julio de 2018 ( nº de recurso 316/2018 ); De la Sección 20ª la sentencia de 12 de junio de 2018 (nº de recurso 90/2018 ); De esta Sección 21ª la sentencia de 8 de mayo de 2018 (nº de recurso 555/2017 ); de la Sección 25ª la sentencia de 28 de mayo de 2018 (nº de recurso 799/2017 ).
La fijación de la fecha del canje obligatorio de participaciones por acciones acordada por el FROB, como día inicial del cómputo del plazo de los 4 años, abre un abanico de tres posibilidades: la fecha de la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (el 16 de abril de 2013) o la fecha de publicación de ese acuerdo en el Boletín Oficial del Estado (el 18 de abril de 2013) o la fecha en la que se hace efectivo el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones (en el presente caso el día 27 de mayo de 2013). Y, por esta última fecha, ya nos hemos decantado esta Sección en nuestra sentencia de 8 de mayo de 2018 (nº de recurso 555/2017 )'.
Aplicados dichos criterios, que ya hemos dicho que se comparten, al presente caso y como señala la sentencia de instancia, el efectivo canje de las participaciones por acciones se realizó el 23.05.2013, de modo que interpuesta la demanda el 23.05.2017, no había transcurrido el plazo de los 4 años.
TERCERO.- Contratación de las participaciones preferentes.
Señala el Juzgador 'a quo':
' De la actividad probatoria practicada, consistente en la documental aportada por las partes, y testifical practicada a proposición de la actora, se desprende que el padre de los hoy actores no fue informada correctamente de los productos financieros que contrataba, concurriendo error en la contratación de los mismos, lo que determinaría la nulidad de los contratos suscritos. Así, el testigo SR. Serafin director de una oficina en Cuenca de otra entidad bancaria y que tenía de cliente al padre de los actores señala que este tenía un perfil conservador y que el no llegó a ofrecerle estos productos financieros, considerando al mismo como no apto para esos productos. Pues bien, siendo ello así ha de declararse necesariamente la responsabilidad de la demandada en los perjuicios económicos ocasionados al actor por cuanto se acredita por dicha parte actora la existencia de los elementos exigidos legal y jurisprudencialmente para la declaración de dicha responsabilidad, esto es, la existencia de un daño, y la relación de causalidad en el surgimiento del mismo consistente en deficiente y negligente información al actor. Valorando el resultado de la prueba practicada se llega a la conclusión de que, tratándose los productos bancarios objeto de contratación de instrumentos financieros complejos y de alto riesgo, la información facilitada a la parte demandante, acerca de su naturaleza jurídica y características fue deficitaria.
De la alegaciones de la demandada se desprende que no se encargaban del asesoramiento financiero de los clientes, y tras las manifestaciones efectuadas en la práctica de las testificales así como de las alegaciones de la actora sobre la forma de explicación del producto contratado por la actora, cabe concluir que la entidad no informó a la misma de que podía perder todo o parte de su dinero, limitándose a la entrega del folleto resumen y el test de conveniencia.
Y en este sentido hay que traer a colación nuevamente la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca ya mencionada anteriormente donde se indica: 'Tales documentos ya han sido valorados en casos similares por esta AP, concluyendo, contrariamente a lo sostenido por la apelante, en su insuficiencia a los efectos pretendidos. Así, decíamos en la S. de 15 de mayo de 2018: 'el test de conveniencia que se aporta contiene un conjunto de fórmulas estereotipadas, con correlativas respuestas estampadas por el Banco, y sin indicio alguno de que fueran sometidas a la cliente, ni de que se reflejaran las respuestas por ella ofrecidas, o se indagara mínimamente los conocimientos de que dispusiera. Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que la demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes , ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito. Sobre el expresado Test de Conveniencia se declara, en Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 17 de Mayo de 2010, que 'no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes ' y 'no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes , como su liquidez y el riesgo de crédito', y 'la entidad debería además incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así como el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'. El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009 contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente. El documento denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias. Sobre este documento, y en general sobre cuantas declaraciones de ciencia se incluyen de modo vacuo y automático en la documentación examinada, es de recordar que el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios', por lo que tales declaraciones en modo alguno excluyen el incumplimiento del deber de información. Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial'.
Ante estas circunstancias, se concluye que no se obró con la diligencia debida, tanto en la elección del inversor, de perfil claramente conservador-sin estudios o con estudios básicos, como en la facilitación de la información necesaria y suficiente para que pudieran decidir sobre la conveniencia o no de la suscripción de la emisión, pues como ha quedado puesto de manifiesto su única intención era obtener(como es lógico) la mayor rentabilidad posible del dinero ahorrado pero sin arriesgar en modo alguno el capital invertido, lo que evidencia que, si no hubiera sido por la información errónea que a tal efecto se les facilitó en la sucursal(obviamente a un inversor del perfil del actor si se le llegan a explicar las características del producto, lo hubiera rechazado) no hubieran efectuado la suscripción de dichas obligaciones subordinadas'.
Las alegaciones contenidas en el cuerpo del recurso no desvirtúan, en modo alguno, las conclusiones alcanzadas por el Juzgador 'a quo' que se corresponden con la certera y correcta valoración con de la prueba practicada en el procedimiento y que son plenamente compartidas por este Tribunal.
Ante todo, el cumplimiento del deber de información debe ser sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.
Pues bien, en el caso de autos no se ha acreditado por la entidad demandada, a quién le corresponde la carga probatoria, haber suministrado a los padres de los actores las características del producto inversor en atención, precisamente, a la edad de los suscriptores y su perfil claramente conservador.
CUARTO- Excepción de falta de legitimación pasiva 'ad causam'respecto de las participaciones adquiridas por Dª. Hortensia.
Sostiene la parte que no existe legitimación activa ad causam respecto del producto contratado que correspondía a DÑA. Hortensia en tanto en cuanto los actores no fueron partícipes en la relación jurídica inicial (la relación entre el firmante de la orden de compra de los valores y mi mandante), que es la relación que se está cuestionando en la demanda. La parte actora alega el vicio en el consentimiento de un tercero, quién habiendo tenido durante largo tiempo capacidad para hacerlo, nunca manifestó error alguno en la contratación.
No se comparte la tesis sustentada en el recurso.
Como dijimos en nuestra sentencia 127/2018, de 15 ed mayo (Recuso 39/2018):
'....esa condición de herederas les otorga plena legitimación para accionar, como por otro lado vienen sosteniendo nuestros Tribunales en casos análogos, SAP de Barcelona, Sección 14, de 11/11/16, Rec. 978/14, o la SAP de Valencia, Sección 7, de 27/10/17, Rec 427/17, que cita a su vez una STS de 5 de noviembre de 2012, Roj: STS 7802/2012, Nº de Recurso: 2124/2009, Nº de Resolución: 704/2012, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, en la que se indica:
"SEGUNDO .- Hay que tratar, pues, el tema de la legitimación activa. Esta, como presupuesto de la acción, es el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española . Se presenta, pues, como titular de un derecho subjetivo, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional se lo reconozca (le dé la razón) o no (desestime su demanda). Como se ha dicho doctrinalmente, es el 'trasunto procesal de la titularidad'.
Legitimación que puede ser propia, por sustitución o por representación, pero en todo caso es 'trasunto' de la titularidad del derecho subjetivo.
En relación con todo lo anterior se presenta el tema de la sucesión mortis causa que implica la atribución a una persona - sucesor o causahabiente- de la posición jurídica que otra (causante) abandona al morir, por lo que el sucesor adquiere el conjunto de relaciones jurídicas de que era titular el causante. En otras palabras, la sucesión mortis causa no es otra cosa que subentrar una persona en la universalidad de relaciones jurídicas (el heredero) o en una o varias concretas (el legatario o heredero ex re certa) de la persona que era titular de las mismas, por causa de la muerte de ésta. Es un concepto jurídico - nomen iuris - no económico, viene referido a unidad de patrimonio, no a bienes concretos; así, procedente del Derecho romano, no se produce la transmisión de cada una de las relaciones jurídicas, sino del conjunto -conjunto como tal- de las del causante. Las relaciones económicas forman el concepto de patrimonio.
Lo que no se acepta es la doctrina, que había sido mantenida en tiempos pretéritos, de que el heredero continúa la personalidad del causante; no es así: la personalidad se extingue por la muerte ( artículo 32 del Código civil y lo dice expresamente la sentencia de 2 junio 2004 ) y el artículo 657, así como el 659, no se refieren a la personalidad, sino a los derechos. La sentencia de 16 mayo 2000 , aún con una serie de matizaciones, recuerda la doctrina de esta Sala de que '... en ocasiones la posibilidad de que personas llamadas por la ley a la sucesión de otra, ya fallecida, defienda los derechos de que esta última fuera titular'. En consecuencia, tanto más cuanto los herederos, como tales, defiende los derechos que han adquirido en virtud de la transmisión hereditaria del causante.
De todo lo anterior se desprende una conclusión muy clara. Los herederos defienden los derechos, no ya del causante, sino los propios, que han heredado - transmisión mortis causa - del causante. Más concretamente, una anulación de un negocio jurídico por inexistencia (caso, si se prueba, de simulación absoluta) que había celebrado el causante, puede ser objeto de acción de nulidad por los herederos. Y una segunda conclusión: no es preciso, en absoluto, que tal heredero sea, además, legitimario del causante; el legitimario, al que el Código civil llama impropiamente ' heredero forzoso' cuando ni es preciso que sea heredero ni es forzoso, sólo tendría acción para defender su legítima, sea o no heredero , sea o no por una actuación inter vivos de su causante de quién es legitimario. Pero la acción sobre el mencionado negocio jurídico compete al heredero como tal."
QUINTO.- Costas procesales de la instancia.
Se alega por la parte apelante que concurren dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas procesales de la instancia.
No se estima el motivo dado que este Tribunal en los supuestos de 'Preferentes Bankia 2009' no ha apreciado dudas de derecho alguna y en cuanto a los hechos, a la vista del resultado de la prueba practicada, tampoco se albergan dudas de hecho respecto del proceso precontractual y contractual a cuyas conclusiones nos remitimos.
SEXTO.- Desestimado el recurso, se imponen a la parte apelante las costas procesales correspondientes a la presente alzada (398.1 LEC) y se declara la pérdida para el apelante del depósito constituido para recurrir, (Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J.).
Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.Acontra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca de fecha 12.02.2020 en el Juicio Ordinario nº 247/2017, declaramos que DEBEMOS CONFIRMAR LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, con imposición a la parte apelante de las costas procesales correspondientes a la presente alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
