Sentencia CIVIL Nº 117/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 5386/2019 de 08 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5386/2019

JUICIO ORDINARIO Nº 820/2017

S E N T E N C I A Nº 117/21

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a ocho de abril de dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 recaída en los autos Juicio Ordinario número 820/2017 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE SEVILLA promovidos por EUROMONTADITO, S.L.U.representada por el Procurador Sr AGUSTIN CRUZ SOLIS, contra CENTRO DE ENTRETENIMIENTO FAMILIAR EL INVERNADERO SL y D. Gumersindo representados por la Procuradora Sra. SUSANA GARCIA GUIRADO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma . Sra. Dña ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: '.Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Agustín Cruz Solís, Procurador de los Tribunales y de EUROMONTADITOS, S.L.U., frente a CENTRO DE ENTRETENIMIENTO EL INVERNADERO, y D. Gumersindo, se declara totalmente legítima y ajustada a derecho la terminación del contrato de franquicia de fecha de 1 de diciembre de 2004 por el transcurso del tiempo de duración del mismo, se declara ajustado a derecho la resolución del contrato de franquicia de fecha de 9 de marzo de 2006, y se declara igualmente ajustada a derecho la resolución del contrato de franquicia de fecha de 1 de abril de 2012, operado por la actora, condenándose a los demandados a abonar de forma solidaria a la actora la cantidad de 129.744,27 euros, más los intereses del art. 1108 del Cc desde la interpelacion judicial y hasta el dictado de la presente resolución que serán los del art. 576 de la Lec..y además por lo que se refiere al contrato de Plaza Quintero Báez, se condena a la demandada a cumplir con las obligaciones recogidas en los puntos 2 a 8 de la cláusula 10 de dicho contrato.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de CENTRO DE ENTRETENIMIENTO FAMILIAR EL INVERNADERO SL y D. Gumersindoque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Trae causa el presente recurso de tres contratos de franquicia suscritos entre la actora -Euromontaditos S.L.U.- en calidad de empresa franquiciadora y Centro de Entretenimiento El Invernadero S.L. (en lo sucesivo CEFI), en calidad de franquiciada, entidad ésta cuyo representante legal es D. Gumersindo que firmaba también los contratos en calidad de avalista solidario de la entidad.

El primer contrato fue suscrito 1 de Diciembre del 2.004 y tenía por objeto la explotación de un negocio de restauración bajo el nombre comercial de la franquiciadora -'Cervecería Los 100 Montaditos'- en el Centro Comercial Aqualón de Huelva.

El segundo contrato se celebró el 9 de marzo de 2.006 y tenía el mismo objeto a desarrollar en un local sito en Plaza Quintero Báez de Huelva.

El tercero, con igual objeto, era de fecha 1 de abril de 2.012 y el local en que se iba a desarrollar el negocio de restauración estaba ubicado en la calle Ancha de Punta Umbria (Huelva).

Con base en dichos contratos Euromntaditos S.L.U. formuló demanda contra CEFI y D. Gumersindo ejercitando la acción de resolución de los mismos y de reclamación de cantidad, a la que se opusieron los demandados y que fue parcialmente estimada por la sentencia a que el recurso se contrae.

En dicha sentencia la Juez de Primera Instancia hacía un estudio del concepto, naturaleza jurídica y objeto del contrato de franquicia y a continuación consideraba admitido como punto de partida, que CEFI entregó en su día a la actora la cantidad de 70.800 euros en concepto de reserva para la firma de otros contratos de franquicia, respecto de los cuales la parte demandada no había formulado reconvención alguna denunciando su incumplimiento (contratos que según se indica en la demanda no llegaron a suscribirse), y que de esos 70.800 euros Euromontaditos había devuelto a CEFI 23.600 euros y había compensado 35.400 con las cantidades que ésta le adeudaba en concepto de royaltis de los tres contratos a que el procedimiento se contrae, quedando por devolver aún 11.800 euros, que solicitaba se compensaran con las cantidades a cuyo pago resultaran condenados los demandados por royaltis adeudados y por indemnización de daños y perjuicios.

A continuación, la Juez pasaba a analizar las pretensiones que la actora hacía valer respecto de cada uno de los contratos llegando a las siguientes conclusiones:

A) En cuanto al contrato de 1 de diciembre de 2.004, consideraba que, conforme a su cláusula tercera tenía una duración de diez años prorrogables por periodos sucesivos de cinco años, salvo que cualquiera de las partes comunicara con con tres meses de antelación a la expiración de cada periodo, su deseo de no prorrogarlo. Con relación al mismo indicaba que aunque la actora denunciaba varios incumplimientos de la franquiciada, de la demanda se deduce que resolvió el contrato por expiración del término, dado que comunicó a CEFI por burofax de 19 de agosto de 2.014 (documento nº 7 de la demanda) su voluntad de poner fin al mismo en base a lo estipulado en la cláusula tercera, relativa a la duración y que, conforme a lo previsto en la cláusula décima, debería proceder a abonar las cantidades adeudadas a dicha fecha junto con sus intereses y a cesar inmediatamente en la explotación del negocio y en cualquier tipo de uso de cada una de las marcas y del nombre comercial, logotipo, distintivo, insignia, procedimiento o método que estuviera o pudiera estar asociado a las marcas del franquiciador y a devolver a éste a sus expensas los rótulos, materiales publicitarios, papelería, facturas, formularios, especificaciones,diseños etc, así como a retirar o cubrir de forma permanente los rótulos y anuncios que pudieran ser identificados de algún modo con aquél o permitir que lo hiciera éste, devolviendo las copias del manual de operaciones, así como los equipos arrendados o prestados y cumplir con las obligaciones y condiciones establecidas en la cláusula de no competencia y confidencialidad.

Consideraba probado que la demandada no pagó las cantidades adeudadas en concepto de royaltis, que a 30 de septiembre de 2.014 ascendían a 16.032,95 euros 'que fueron compensados con los 35.400' y que tras la compensación se adeudaban 3.136,56.

Entendía la Juez que , pese a no admitirlo demandada, a esos 3.136,65 euros la actora había aplicado parte de otra cantidad adeudada a CEFI por aportaciones a fondo de marketing, en concreto 2.014,65 euros, como resultaría de los documentos 29 y siguientes de la demanda, por lo que solo reclamaba por royaltis adeudados la cantidad de 1.121,91 euros a cuyo pago debía ser condenada.

Estimaba probado que pese al requerimiento y la consiguiente terminación del contrato, la demandada no había dado cumplimiento a lo establecido en el mismo y había seguido haciendo uso del rótulo 'Cervecería los 100 Montaditos', de las cartas y publicidad de la franquiciadora y de la misma línea estética de decoración y mobiliario asociada a su marca, beneficiándose de ella de cara a los consumidores desde el 21 de diciembre de 2.014 en que expiró el contrato hasta el 20 de enero de 2.016.

Con relación a la pretensión de la actora de que se aplicara la penalización por incumplimiento de 200.000 euros prevista en la cláusula 10 del contrato o a la pretensión subsidiaria de que, en caso de moderarse la cláusula penal se indemnizara en la cantidad de 29.388,84 euros por daño emergente y 27.128,16 euros por lucro cesante, desestimaba la petición principal, considerando que procedía la moderación de la pena que entendía sobredimensionada y accedía a la indemnización por daño emergente por haber seguido explotando el negocio usando los signos distintivos tras la finalización del contrato cifrando la misma en la cantidad solicitada de 29.388,84, dando por bueno el cálculo efectuado por la actora, que se basaba en multiplicar el valor medio de los royaltis de los últimos 36 meses del contrato, por los meses que, una vez finalizado el mismo, se estuvo incumpliendo la obligación derivada de su cláusula 10 , criterio que dado que el contrato duraba diez años, consideraba más apropiado que el manejado por la demandada que era el de los royaltis de un año.

No concedía indemnización alguna por lucro cesante que no estimaba probado.

B) En cuanto al contrato de 9 de marzo de 2.006 relativo al negocio desarrollado en el local sito en Plaza Quintero Báez de Huelva, de condiciones similares al anterior, pero con una penalización de 300.000 euros, consideraba la Juez ajustada a derecho la resolución comunicada por la actora a la demandada mediante burofax de 21 de mayo de 2.015 (documento nº 17 de la demanda) ante los reiterados incumplimientos de su obligación de pago, entendiendo admitido que la misma adeudaba, a fecha de octubre de 2.014, la cantidad de 17.885,42 euros por las mensualidades de abril a septiembre de dicho año, que fueron compensadas con parte de los 35.000 euros adeudados por la reserva de otros contratos (documentos 8 de la demanda y 14 de la contestación).

Añadía la juez de Primera Instancia que consta acreditado que a fecha 7 de mayo de 2.015 la actora requirió de pago a la demandada por nuevos impagos ascendentes a 18.300,10 euros, que dieron lugar a la resolución y que frente a las alegaciones de la demandada de que a dicha fecha la actora le debía 11.800 euros, más 8.621,25 euros de aportación al fondo de marketing, había de tenerse en cuenta que Euromontaditos solicitaba la compensación de tales sumas en la sentencia y que la conducta de la demandada desde abril de 2.014 fue la de no dar cumplimiento a la obligación esencial de pago del canon, por lo que debe considerarse ajustada a derecho la resolución. Continuaba indicando que de la suma adeudada de 18.300,10 euros debían descontarse, como hacía la actora, 5.372,40 euros (parte de la aportación de la demandada a fondo de marketing), lo que arrojaba una cantidad de 12.927,70 euros de deuda por royaltis de este contrato, sin perjuicio de descontar del total a que se concretara la condena los 11.800 euros pendientes de la reserva de otras franquicias.

Por otra parte, consideraba probado que hasta la fecha del juicio la demandada había incumplido con la obligación impuesta en la cláusula 10 de contrato, pues había continuado haciendo uso de los signos distintivos de la franquiciadora, llegando a las mismas conclusiones sobre moderación de la cláusula penal, concediendo una indemnización por daño emergente de 97.756,89 resultado de multiplicar el royalti medio mensual de 2.012, 2.013, 2.014 y de enero a mayo de 2.015, ascendente a 2.196,06 euros, por 44 mensualidades completas y la parte proporcional de 21 de octubre a 5 de noviembre de 2.018, no fijando indemnización alguna en concepto de lucro cesante.

C) En cuanto al contrato de 1 de abril de 2.012 relativo al negocio explotado en el local de calle Ancha de Punta Umbría, indicaba la sentencia que se trataba de un contrato de temporada, en el sentido de que el local solo estaba abierto de junio a septiembre, siendo su duración de cinco años con una cláusula penal de 300.000 euros, respecto del que la actora solicitaba la resolución por incumplimiento y no la aplicación de la cláusula penal, pero sí la condena al pago de los royaltis adeudados y una indemnización por lucro cesante.

Con relación a este contrato consideraba justificada su resolución por la actora el 26 de enero de 2.015 por haber devuelto la demandada las llaves del local en que se desarrollaba la actividad, que era arrendado, el 1 de octubre de 2.014, así como la obligación de la demandada de abonar a la actora la suma reclamada de e 348,93 euros, tras la detracción al total adeudado por royaltis, de la parte correspondiente a aportación al fondo de marketing, sin conceder indemnización alguna por lucro cesante.

En base a todo lo expuesto la sentencia estimaba parcialmente la demanda, consideraba ajustada a derecho la resolución del contrato de 1 de octubre de 2.004 por expiración del término contractual, así como la resolución de los contratos de 9 de marzo de 2.006 y 1 de abril de 2.012 condenando a los demandados a abonar a la actora de forma solidaria la cantidad de 129.744,27 (resultado de sumar las cantidades reconocidas por cada contrato ascendentes a 141.544,27 euros y restar los 11.800 euros que aún quedaban pendientes de devolver por la actora a la demandada de la reserva efectuada para otros contratos de franquicia.

Contra dicha sentencia se alza la representación de ambos demandados interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y que se desestime íntegramente la demanda (sin duda por error material se dice que se estime íntegramente) con condena en costas a la parte actora.

La representación de Euromontaditos S.L.U. se opone al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada que considera ajustada a Derecho, aquietándose así a los pronunciamientos de la misma que le son adversos, solicitando la imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.-El recurso consta de dos alegaciones a lo largo de las cuales la parte apelante viene a denunciar la improcedencia de la resolución de los contratos para avalar la cual la Juez de Primera Instancia, a su juicio, incurriría en error en la valoración dela prueba, valoración que tampoco sería acertada en cuanto a la continuación de la utilización de signos propios de la franquicia en los locales de Aqualón y Pza. De Quintero Báez de Huelva una vez producidos los requerimientos resolutorios. En cuanto al local de calle Ancha de Punta Umbría insiste en que la entrega de las llaves del mismo al arrendador estuvo justificada dadas las importantes limitaciones que hubo de soportar en la explotación del negocio a causa de la falta de comunicación al anterior franquiciado de la existencia del contrato.

Por otra parte, muestra su discrepancia con el parámetro utilizado por la actora y avalado por la Juez de Primera Instancia para determinar la indemnización por perjuicios derivados de la supuesta continuación en el uso de los signos de la franquicia.

Pues bien, respecto del defecto relativo al error en la valoración de la prueba indica el T.S. en sentencias como la de 2 de marzo de 2.020: ' el recurso de apelación supone una ' revisio prioris instantiae' [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio 'tantum devolutum quantum apellatum'.

Acometiendo dicha labor revisora propia del recurso la sala ha examinado la documental obrante en las actuaciones y ha procedido al visionado de la grabación de la vista y llega a conclusiones que en parte difieren de las que alcanza la Juez de Primera Instancia, en particular respecto de la procedencia de la resolución del contrato de Pza. De Quintero Báez de Huelva (que conforme al suplico de la demanda se ejercita exclusivamente por incumplimiento de las obligaciones pecuniarias a cargo del franquiciado) y respecto de las cantidades realmente adeudada por royaltis.

Resulta indiscutido y se reconoce en la demanda que, ya cuando se resuelve el primer contrato (Aqualón) por expiración del término contractual, el 21 de diciembre de 2.014 Euromontaditos mantenía una deuda frente a CEFI que venía determinada por dos conceptos diferentes, a saber:

a) Una primera deuda derivaba del hecho de que CEFI había abonado en concepto de reserva para la firma de otros contratos de franquicia distintos de los de autos, que no habían llegado a suscribirse, una cantidad de 70.800 euros., de los que Euromontaditos solo había devuelto a CEFI 23.600 euros y por tanto le adeudaba 47.200.

b) Una segunda deuda derivaba de lo que ambas partes llamaban 'fondo de marketing' que no era más que una compensación económica a cargo de Euromontaditos y en favor de CEFI por haber cambiado de proveedor de cerveza, obligando a ésta a un mayor desembolso económico para la adquisición de tal producto. Lo adeudado por tal concepto ascendía a 2.014,65 euros para el contrato de Aqualón, 5.732,40 euros para el contrato de Pza. De Quintero Báez y 1.488,30 euros para el contrato de calle Ancha de Punta Umbría.

Pues bien, sabido es que una de las causas de extinción de las obligaciones es la compensación como resulta del art. 1.156.5 del Código civil, que se produce según el artículo 1195 de dicho Código cuando dos personas, por derecho propio, como en este caso, son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, siendo presupuestos para su apreciación :

1.º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro.

2.º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.

3.º Que las dos deudas estén vencidas.

4.º Que sean líquidas y exigibles.

5.º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

Tales presupuestos concurren en este caso y la actora trató de aplicar el mecanismo de la compensación efectivamente en la comunicación que dirigió a la demandada en Septiembre de 2.014, lo que ocurre es que siempre ha tratado de aplicar la compensación de forma parcial y sin seguir las reglas de la imputación de pagos procedentes según resulta del art. 1.201 del C.c., dejando de compensar al efectuar la resolución del contrato de Quintero Báez, única que se funda en la falta de pago, lo adeudado por fondo de marketing y parte de lo adeudado por las reservas de contratos fallidos cuya compensación pretende posponer al momento en que se dicte el fallo de la sentencia.

Con ello se crea una apariencia de incumplimiento de la obligación de pago en el contrato de Quintero Báez (téngase en cuenta que los otros dos se resuelven por causas distintas).

En efecto, de la prueba documental resulta:

1º Que el contrato de franquicia de 1 de diciembre de 2.004 relativo al negocio explotado en el centro Aqualón de Huelva se resolvió por expiración del término el 21 de diciembre de 2.014 y que a dicha fecha CEFI había impagado royaltis por importe de 20.956,97 euros antes de efectuar cualquier operación compensatoria.(documento nº 29, ratificado en el acto del juicio por su autor D. Andrés Jefe del Departamento de tesorería de la actora, y facturas acompañadas a la demanda (documentos no impugnados).

2º Que el contrato de franquicia de 9 de marzo de 2.006 relativo al negocio explotado en Pza. Quintero Báez de Huelva fue resuelto por falta de pago por Euromontaditos el 21 mayo de 2.015 fecha en la que, antes de compensar nada, CEFI le adeudaba por royaltis la cantidad de 33.879,69 euros (documento 32 de la demanda, ratificado en el acto del juicio por su autor D. Andrés Jefe del Departamento de tesorería de la actora, y facturas acompañadas a la demanda ).

3º Que el contrato de franquicia de 1 de abril de 2.012 relativo a negocio explotado en calle Ancha de Punta Umbría fue resuelto por entrega injustificada por parte de CEFI de las llaves del local, que era arrendado, el 26 de enero de 2.015, fecha en la que se adeudaba por royaltis la cantidad de 1.837,23 euros ( documento nº 35, ratificado en el acto del juicio por su autor D. Andrés y facturas acompañadas a la demanda)

Resulta también de la prueba documental obrante en autos que cuando se resuelven los contratos Euromontaditos adeudaba a CEFI las siguientes cantidades:

1º Por reservas de otros contratos pendientes de devolver 47.200 euros.

2º Por fondo de marketing 2014,65 euros relativos a Aqualon, 5732,40 euros relativos a Quintero Báez y 1488,30 euros relativos a calle Ancha de Punta Umbría. En global 9.235,35 euros.

Pues bien entiende la sala que cuando se resolvió el contrato de Quintero Báez por falta de pago, nada se adeudaba en realidad, pues la deuda por royaltis, estaba en realidad extinguida por compensación.

En efecto a los 33.879,69 euros adeudados por royaltis se les debería de haber restado los 5.732,40 euros de fondo de marketing, lo que reduciría la deuda a 28.147,29 euros, que debieron compensarse con los 47.200 euros de reservas por devolver, quedando la deuda a cero euros y resultando aún un remanente de 19.052,71 euros.

De ello resulta también que a los 20.956,97 euros que se adeudaban de royaltis de Aqualon se le deberían restar los 2.014,65 euros de fondo de marketing, quedando la deuda reducida a 18.942,32 euros, que a su vez se extinguiría por compensación con el remanente de 19.052,71 euros, quedando éste reducido así a 110,39 euros.

Por lo que hace a la deuda de 1837,23 euros por royaltis de Punta Umbría, se compensaría con los 1488,30 euros de fondo de marketing y con los 110,39 euros remanente de las reservas, adeudándose tan solo por este contrato 238,54 euros.

De ello resulta que la resolución por impago del contrato de Pza. De Quintero Báez fue realmente improcedente, que nada se adeuda por el mismo y que por tanto no puede pretenderse compensación indemnizatoria alguna por la continuación en el uso de signos distintivos, indemnización que en todo caso está anudada a la procedencia de la resolución.

Tampoco procedería condenar al pago de suma alguna en concepto de royaltis por el contrato de Aqualón, siendo en cambio procedente la resolución, pese a lo que sostiene la apelante en su recurso, pues el contrato se pactó por diez años que se cumplieron y la actora advirtió con la antelación pactada en el contrato a la demandada que no era su intención prorrogarlo y que quedaría extinguido al finalizar el plazo pactado.

Por ultimo, en cuanto al contrato de Punta Umbría la resolución se estima procedente por cuanto resulta admitido que antes de que concluyera el plazo pactado la demandada devolvió las llaves del local en que se desarrollaba el negocio que era alquilado, sin que haya acreditado que, como sostiene en el recurso, solo pudiera explotarlo al 50% por impedimentos de permisos municipales y autonómicos a consecuencia de la previa franquicia vigente que se le habría ocultado y que entorpeció su labor comercial.

Con relación a este último contrato la apelante reprocha a la Juez que le condene al pago de una indemnización por lucro cesante improcedente y desproporcionada, cuando la sentencia no contiene pronunciamiento alguno de condena por lucro cesante.

Respecto del mismo resulta procedente conforme a lo razonad,o la condena al pago de 238,54 euros por royaltis adeudados, tras la oportuna compensación.

TERCERO.-También denuncia la apelante error en la valoración de la prueba con relación a la continuación de la actividad por su parte tras la resolución de los contratos de Aqualón y Quintero Báez con aprovechamiento de los signos distintivos de la franquiciadora, poniendo en cuestión la forma de determinar la indemnización por perjuicios derivados de ello.

Solo vamos a analizar la cuestión con relación al primer contrato, dado que como razonamos en el fundamento anterior se estima improcedente cualquier tipo de indemnización derivada de la resolución del contrato de Pza. De Quintero Báez. .

En la cláusula 10 del contrato por lo que interesa al recurso se establecía:''A partir de la resolución o expiración del presente Contrato por cualquier causa, el FRANQUICIADO deberá:...

...10.2. Cesar inmediatamente en la explotación del Negocio y no identificarse a sí mismo a partir de ese momento, en modo alguno, como FRANQUICIADO del FRANQUICIADOR, y evitar cualquier acción que indique o pueda indicar la existencia de cualquier relación entre él y el FRANQUICIADOR.

10.3. Cesar inmediatamente en el uso de cualquier modo de todas y cada una de las Marcas de Propiedad y cualquier otro nombre comercial, logotipo, distintivo, insignia, procedimiento o método que esté o pueda ser asociado a las Marcas del FRANQUICIADOR.

10.4. Devolver al FRANQUICIADOR, a expensas del FRANQUICIADO, todos los rótulos, materiales publicitarios, papelería, facturas, formularios, especificaciones, diseños, registros, información, muestras, modelos, programas y dibujos relativos o concernientes al Negocio que sean portadores de alguna de las Marcas del FRANQUICIADOR.

10.5. Retirar o cubrir de forma permanente todos los rótulos y anuncios que puedan ser identificados de algún modo con el FRANQUICIADOR en el plazo máximo de 48 horas desde que sea requerido para ello y, en caso de no hacerlo en el plazo expresado , permitir a los representantes autorizados del FRANQUICIADOR la entrada en el Local con este fin, para lo que el FRANQUICIADO acepta y firma en el presente acto autorización expresa a este respecto como Anexo X.,, pues en el acta notarial acompañada.'

Pues bien la sala tras examinar el material probatorio obrante en las actuaciones llega a la misma conclusión que la Juez de Primera Instancia en cuanto al incumplimiento de lo establecido en dicha cláusula, ya que , frente a lo que se sostiene en el recurso , en absoluto resulta acreditado con el documento 18 de la demanda que en el local de Aqualón colocara la entidad demandada un cartel advirtiendo a la clientela de que en el mismo ya no se desarrollara un negocio perteneciente a la franquicia de Los 100 Montaditos, como sí hizo y así se reconoce por la actora en el local de Qintero Báez.

En cualquier caso, de admitirse lo contrario, si el cartel era como el de la fotografía que se incorpora al escrito de recurso , es evidente que la colocación del mismo sin más, cuyo tamaño es muy inferior al del rótulo del establecimiento y que puede pasar inadvertido al cliente , no supone de por sí dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en la cláusula 10 del contrato.

Por contra, se considera acreditado que la CEFI , frente a lo que sostiene, continuó ejerciendo la actividad en el local, pues así resulta, no ya del bloque documental 19, cuyas fotografías fueron ratificadas en el acto del juicio por su autor, sino, fundamentalmente por el acta notarial aportada como documento nº 18 en la que el Notario, fedatario público, hace constar que se constituye en el local a las 13,35 horas del 25 de mayo de 2.015 comprobando que aunque la persiana de cierre de los Cien Montaditos se encuentra bajada, el establecimiento se encontraba abierto al público como se deducía del estado del mismo según se podía ver a través de las cristaleras, ya que se encontraba todo -mesas, sillas, cristalería, servilleteros y cartas de menú- en perfecto orden, incluso las luces interiores encendidas para su apertura en cualquier momento, preguntando a una camarera que se disponía a abrir el local colindante si sabía a que hora abriría la cervecería, manifestando la misma que lo haría entre las dos y las dos y cuarto de la tarde.

Dicha prueba resulta concluyente a juicio de la sala, desprendiéndose de dicho documento, que es un acta notarial, que siguió explotando el local con la configuración y con los signos distintivos de la franquiciadora.

A ello en absoluto empece que en el contrato hubiera un anexo con una autorización de acceso a la franquiciadora para la entrada en los locales para retirada de los signos distintivos, pues el hecho de que la franquiciadora no haga uso de tal facultad por los motivos que estime oportunos, en absoluto exime a la franquiciada de cumplir las obligaciones impuestas en la cláusula antes transcrita. Además tal argumento se trae como cuestión nueva a esta alzada, cosa vedada en sede de apelación como resulta de lo establecido en el art. 456 de la LEC.

QUINTO.-Por último, discute la apelante la forma de fijación de la indemnización, argumentando que D. Andrés no supo explicar por qué tuvo en cuenta para determinarla el importe medio de reoyaltis de los tres últimos años, más teniendo en cuenta que en esos tres últimos años los ingresos de la franquicia habían disminuido a prácticamente la mitad, sin tomar en consideración para determinar el perjuicio realmente causado las cuentas de la propia apelante de los ejercicios 2016 y 2.017.

También tales argumentos han de decaer. La sala, al igual que la Juez de Primera Instancia considera ponderado el criterio seguido para fijar la indemnización consistente en aplicar al periodo de incumplimiento de la obligación de cese e la utilización de signos propios de la franquiciadora, el royalti medio de los tres últimos años, habida cuenta la duración del contrato de diez años Precisamente, si como dice la recurrente, en en esos tres años que se toman como referencia los royaltis disminuyeron a casi la mitad, la misma ha resultado en realidad beneficiada pues la indemnización resultante habrá arrojado un resultado más favorable a sus intereses. Por otra parte, no acredita, pudiendo hacerlo que siguiendo su pauta de los ingresos obtenidos en 2016 y 2.017, hubiera conseguido una indemnización inferior a la reconocida en sentencia.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no se haga expresa condena en cuanto a las derivadas de la primera instancia , según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CENTRO DE ENTRETENIMIENTO FAMILIAR EL INVERNADERO, S.L. y D. Gumersindo contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 820/17 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida estimando parcialmente la demanda interpuesta por EUROMONTADITOS S.L.U. contra CENTRO DE ENTRETENIMIENTO FAMILIAR EL INVERNADERO SL y D. Gumersindo declarando ajustada a derecho la resolución de los contratos de franquicia de 1 de diciembre de 2.004 y de 1 de abril de 2.012 efectuada por la parte actora, condenando a los demandados solidariamente a abonar a aquélla la cantidad de 238,54 euros en concepto de royaltis adeudados por el último contrato y en la de 29.388,84 euros en concepto de indemnización por los perjuicios causados por el incumplimiento de lo establecido en la cláusula décima del primer contrato, con los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el pago, desestimando el resto de las pretensiones contenidas en la demanda, sin hacer expresa condena en costas.

3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 5386 19.

Y a su tiempo, devuélvanse el expediente digital al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal. Doy fé.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.