Sentencia CIVIL Nº 117/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 568/2020 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

N.I.G.:28.058.00.2-2019/0009192

Recurso de Apelación 568/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 876/2019

APELANTE:D./Dña. Juan y D./Dña. Florinda

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANCO SANTANDER, S.A

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ

(LLM)

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil veintidós. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos del juicio ordinario número 876/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes: D. Juan y Dª. Florinda y, de otra, como Apelado-Demandado: BANCO SANTANDER, S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Fuenlabrada, en fecha 22 de junio de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DON Juan y DOÑA Florinda, contra BANCO SANTANDER, S.A., a quien absuelvo de las pretensiones contra él deducidas, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada y demandada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 30 de octubre de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se opongan a los siguientes.

PRIMERO.-La representación de D. Juan y de Dª Florinda formuló demanda de juicio ordinario contra Banco de Santander S.A, en su condición de sucesora de Banco Popular Español S.A, interesando se declarara la nulidad absoluta y, subsidiariamente, la anulabilidad del contrato de adquisición de Participaciones Preferentes Serie A, así como, en consecuencia, del posterior canje de aquéllas en Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles I/2012, con las consecuencias previstas en el art. 1303 del Código Civil, debiendo restituirles la parte demandada el capital resultante de la inversión en participaciones, minorado con los intereses por ellos percibidos e incrementados en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones y bonos, y ello al haber firmado dichos contratos con error, sin que se les hubiera explicado ni la naturaleza de los productos adquiridos ni los riesgos que conllevaban, solicitando, con carácter subsidiario, que se declarara que Banco Popular S.A había incumplido parcial o totalmente con sus obligaciones de información, trasparencia, diligencia y lealtad en la contratación de las participaciones preferentes referidas, debiendo por ello indemnizarle en los daños y perjuicios que ello le había causado, interesando, finalmente, y con carácter igualmente subsidiario, que en cualquier caso se condenara a Banco de Santander S.A a indemnizarle en los daños y perjuicios habidos en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

Banco de Santander S.A, se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a ella deducidas, alegando, con carácter previo, la excepción de caducidad de la acción, por entender que fue al momento en el que se produjo el canje voluntario de las participaciones preferentes cuando los Sres. Juan y Florinda conocieron del error cometido, resultando que desde ese momento, en Octubre de 2012, y a la fecha de presentación de la demanda, en Septiembre de 2019, había transcurrido el plazo de cuatro años a que se refería el art 1301 del Código Civil, manteniendo que en cualquier caso se encontraría prescrita la acción de responsabilidad contractual por daños y perjuicios deducida, negando la existencia de error en el consentimiento prestado desde el momento que se le había facilitado información suficiente sobre el producto a contratar.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que vino a estimar la excepción de caducidad alegada, y manteniendo que los defectos en la información solo sería relevantes en la medida en que se pudo inducir a error en el consentimiento prestado y que tal acción se encontraba caducada desestimó este motivo de reclamación, negando existiera un supuesto enriquecimiento de la entidad en la litis actora con causa en la adquisición de las participaciones preferentes iniciales, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de los Sres. Juan y Florinda por entender que había sido incorrectamente acogida la excepción de caducidad de la acción ejercitada, concurriendo error o dolo en la contratación de las participaciones preferentes litigiosas, manteniendo que, en cualquier caso, la infracción por la entidad Banco Popular S.A con los deberes de información a que venía obligada conllevaban la existencia de la responsabilidad civil por ellos interesada con carácter subsidiario en su demanda.

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, entendemos de interés reseñar los siguientes hechos, unos admitidos y otros acreditados en autos:

Son hechos admitidos y no discutidos por las partes en litigio el que D. Juan y Dª Florinda suscribieron, a las 9:57 horas del día 19 de Diciembre de 2002, 20 títulos valores denominados 'PA.BPE PREF INTNAL LTD 'C', por un importe de 20.000 euros, como se desprende del documento unido al folio 105 de las actuaciones.

No consta en autos cual hubiera podido ser la información verbal facilitada por empleados de Banco Popular al momento de compra de estos títulos a los Sres. Juan y Florinda, al haber resultado poco clarificador al efecto lo manifestado en el acto del juicio por el Sr. Luis Carlos, quien realmente, y como ya indicó al inicio de su declaración, poco o nada recordaba después de haber sufrido un ictus, no habiendo comparecido pese a haber sido citado al mismo acto D. Luis Antonio.

Obra en autos, a los folios 281 vuelto y siguientes, tríptico resumen del folleto informativo BPE Preference International Limited Emisión de Participaciones preferentes series 'C', sin que figure firma alguna de los ahora apelantes en dicho tríptico

Consta en autos que con fecha 22 de Marzo de 2012 se procedió al canje de las participaciones preferentes anteriormente referidas, 20 títulos, por otros 20 títulos de BO. SUB.OB. CONV B. POPULAR V4-18 ISIN NUM000, por un nominal igualmente de 20.000 € (folio 113).

Obra en autos, al folio 285 vuelto, documento de la misma fecha, esto es de 22 de Marzo de 2012, en el que se hace constar que con anterioridad a la contratación de estos bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, se había entregado a los Sres. Juan y Florinda la información relativa a su naturaleza y que la misma le resultaba comprensible y suficiente para adoptar una decisión sobre la inversión consciente y fundada, constando a los folios 264 vuelto y siguientes resumen explicativo o tríptico de las emisiones de Bonos Subordinados necesariamente convertibles en acciones I/2012, apareciendo como fecha de vencimiento de la operación referida la de 4 de Abril de 2018.

Consta al folio 284 de las actuaciones un test de conveniencia no se sabe en relación con que producto financiero ni a qué persona realizado, de forma que ningún valor cabe que demos al mismo.

En el tríptico informativo en relación con estos bonos subordinados a que nos estamos refiriendo, que figura al folio 264 vuelto, consta que los destinatarios de estos bonos no eran sino los titulares de determinadas participaciones preferentes colocadas por la propia entidad, y concretamente las de la serie A emitidas por Banco Popular Preference International Ltd, garantizadas por Banco Popular, como son aquéllas adquiridas inicialmente por los Sres. Florinda y Juan.

No consta en autos que Dª Florinda ni que D. Juan tuvieran especiales conocimientos financieros ni económicos, ni cual fuera su cualificación profesional.

Finalmente debemos indicar que llegado el momento del canje voluntario de los bonos adquiridos en acciones, concretamente el 17 de Octubre de 2012, tal y como se desprende del documento unido al folio 112, los 20 bonos por un nominal de 20.000 € se convirtieron en 200 acciones de Banco Popular Español S.A por un valor de 16.693 €.

La demanda iniciadora del procedimiento que nos ocupa se presentó con fecha 20 de Septiembre de 2019.

TERCERO.-Partiendo de los hechos relatados, y en relación con la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad que la parte apelante mantiene no debió ser estimada en esta alzada, debemos indicar que esta Sala no comparte el criterio dela Juzgadora de instancia, en cuanto al día inicial del cómputo de una acción de nulidad como la ejercitada en la litis.

En efecto, mantiene la Juzgadora de instancia que desde el momento en que se produjo el canje voluntario de las obligaciones subordinadas por acciones del Banco Popular y hasta la fecha de presentación de la demanda ya había transcurrido el término de los cuatro años que se refiere el art. 1303 del Código Civil para el ejercicio de una acción como la deducida, siendo que es la cuestión referida al día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción que nos ocupa con lo que este Tribunal no está conforme con la Juzgadora de instancia.

En efecto, conforme se establece en el art. 1301 de nuestro Código Civil: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:...En los -casos- de error, o dolo...desde la consumación del contrato... ', sin que este plazos sea aplicable a las acciones de nulidad radical o absoluta, por falta de alguno de los requisitos del contrato a los que se refiere el art. 1261, ni tampoco en los casos de inexistencia del contrato, ya que estas acciones no están sometidas a plazo de caducidad alguno siendo imprescriptibles, de forma que este plazo de cuatro años a que se refiere el art 1301 que hemos referido, es de aplicación a los supuestos de anualidad del contrato, entre otros casos, cuando se ha prestado el consentimiento viciado por error.

Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones, y como ha venido manteniendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones en supuestos similares al que nos ocupa, pudiendo citar al efecto y entre otras la sentencia de 24 de Junio de 2020 (recurso de casación 126/2018):

'1.- Los bonos necesariamente convertibles en acciones, a que se refiere este litigio, fueron objeto de examen en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio. Como señalamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor.

2.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

3.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida.'

En el mismo sentido, en la sentencia de 16 de Marzo de 2021 (recurso de casación 404/2018) se dice que:

'1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio), sino con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida ( sentencia 357/2020, de 24 de junio).

3.- Por lo tanto, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones) prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en julio de 2017, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala.'

Pues bien, en el concreto supuesto que nos ocupa, partiendo de las consideraciones que hemos realizado, teniendo en cuenta la fecha de vencimiento de las obligaciones subordinadas litigiosas, esto es el momento en el que se debería producir el canje forzoso de las obligaciones en acciones el día 4 de Abril de 2018, y el día en que se presentó la demanda iniciadora de la litis el día 20 de Septiembre de 2019, no habiendo transcurrido el término de los cuatro años para el ejercicio de una acción de nulidad relativa como la ejercitada, no procede sino que estimemos el recurso de apelación que nos ocupa, revocando la sentencia dictada.

CUARTO.-En relación con las participaciones preferentes litigiosas, cuya orden de compra se dio en un momento anterior a la entrada en vigor de la conocida como normativa MiFID, debemos recordar, pudiendo citar al efecto la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 2016 (recurso de casación 2578/13), por su concreción y claridad, que:

'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; y 489/2015, de 16 de septiembre. En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.'

Se trata pues de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad, pero también la pérdida del capital invertido.'

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto sobre las participaciones preferentes, y las que fueron objeto de la orden de compra de 19 de Diciembre de 2002, cuya nulidad se interesó en el procedimiento que nos ocupa, debemos igualmente recordar, y ello en cuanto al deber de información a dar por la entidad financiera a su cliente en relación con las mismas, que, conforme a constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pudiendo citar al efecto y entre otras la sentencia de 19 de Noviembre de 2019 (recurso de casación 1498/17), en la que se dice que:

'Como hemos declarado en la reciente STS 542/2019, de 16 de octubre, la legislación anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, como resultaba de la normativa pre- MiFID ( art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo).

En este sentido, la STS 32/2016, de 4 de febrero, precisa que: '[...] siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'. De igual forma, se pronuncia la STS 562/2016, de 23 de septiembre.

En las SSTS 535/2015, de 15 de octubre; 549/2015, de 22 de octubre; 668/2015, de 4 de diciembre, 154/2016, de 11 de marzo y 524/2019, de 8 de octubre, entre otras, se precisa cuáles son los deberes de información imparcial, que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID), impone a las entidades comercializadoras de los swaps, cuya intensidad es proporcional a la capacidad del cliente para para tomar constancia de sus características y riesgos típicos, lo que hace en los términos siguientes:

'En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

'Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

'Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

'El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente'.

En esta misma resolución de nuestro Alto Tribunal de 19 de Noviembre de 2019, se dice igualmente que:

'No es de extrañar, entonces, que la STS de 29 de octubre de 2013, admite que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, derivado de que 'el genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran [...] los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. De igual forma, las SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014, 458/2014, de 8 de septiembre, 60/2016, de 12 de febrero y 542/2019, de 16 de octubre entre otras.

En este sentido, señala la STS 6/2019, de 10 de enero, que:

'Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 559/2015, de 27 de octubre)'.

En definitiva, cuando existe un deber de información y una necesidad de ser informado, para conocer las características y riesgos del producto financiero contratado, el incumplimiento de aquél deber permite apreciar como concurrente el error sufrido con la calificación jurídica de excusable. De esta forma, en la STS del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014, declaramos:

'[...] la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Se ha declarado, por esta Sala, que la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera. Ello por sendas razones, primera porque, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y, segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre, entre otras muchas). En este caso, no consta, de la lectura de las sentencias de ambas instancias, que tal información, sobre las características y riesgos del contrato de swap suscrito, se hubiera llevado a efecto, más allá de los términos del contrato, lo que no es suficiente.

Por otra parte, se ha declarado por este tribunal, que el deber de información constituye una obligación activa y no de mera disponibilidad. No corresponde, por lo tanto, a los clientes bancarios, en este caso a los funcionarios municipales, que no son profesionales del mercado financiero y de inversión, averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir al profesional para evaluar el producto y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015; 676/2015, de 30 de noviembre; 690/2016, de 23 de noviembre, 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre.

Por lo que respecta al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, en contra de lo sostenido por la resolución de la Audiencia, dijimos en la STS 195/2016, de 29 de marzo, que no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap. La mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 6/2019, de 10 de enero; 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre).'

QUINTO.-Por otra parte, y en relación con los bonos objeto de discusión igualmente en la litis, debemos recordar que, conforme ha venido reiterando nuestro Tribunal Supremo en relación con un producto idéntico al que es objeto de litigio, en sentencia de 17 de Junio de 2016 (recurso de casación 1974/14):

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'

En esta misma resolución de 17 de Junio de 2016 de nuestro Tribunal Supremo, y en relación con el deber de información por parte de Banco Popular y la excusabilidad del error a que se refiere la parte apelante en su escrito formalizando recurso de apelación se dice que:

'1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

SÉPTIMO.- La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.'

SEXTO.-Pues bien, partiendo de las consideraciones efectuadas en los dos fundamentos jurídicos anteriores, entendemos que ante la falta de prueba de que se hubiera suministrado a los Sres. Florinda y Juan una información previa y suficiente en cuanto al producto que realmente era objeto de las órdenes de compra por ellos dadas, para la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas litigiosas, y esencialmente de las condiciones de la emisión de acciones y en particular de la forma de determinación del precio en que se valorarían las acciones, sin que desde luego la mera entrega del tríptico informativo del resumen del producto sea suficiente para dar por cumplida la obligación de información que competía a Banco Popular Español S.A, todo ello no puede llevarnos sino a considerar que realmente aquéllos prestaron con error el consentimiento para la compra de las participaciones litigiosas, su canje por bonos subordinados y el canje posterior por acciones de la entidad Banco Popular S.A.

SÉPTIMO.-Llegados a este punto, y teniendo en cuenta la concreta acción en la litis deducida con carácter principal, debemos indicar que, declarada la nulidad de las órdenes de compra litigiosas, conforme a constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación los efectos que la declaración de nulidad de la compra de un producto como el que nos ocupa conlleva, sin que los mismos puedan equipararse a los efectos derivados de un incumplimiento contractual, nuestro Alto Tribunal ha venido manteniendo, pudiendo citar al efecto y como más reciente la sentencia de dicho Tribunal de 12 de Diciembre de 2021 (recurso de casación 17/2019), que:

'2.1. Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

2.2. A efectos de resolver el presente recurso debemos partir de las reglas y criterios hermenéuticos básicos del régimen de la restitución derivada de la nulidad contractual conforme al art. 1303 CC, fijados por la jurisprudencia de esta sala, que resultan plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas (por todas, sentencia 561/2017, de 16 de octubre):

(i) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

(ii) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

iii) La restitución es recíproca, de forma que el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato).

(iv) El incremento del capital invertido con la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó supone una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo, aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante; doctrina ya fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre, y reiterada en la sentencia 81/2003, de 11 de febrero.

(v) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Como explicamos en la sentencia 561/2017, de 16 de octubre, si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. Los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia ex tunc de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió (por todas, sentencia 716/2016, de 30 de noviembre).

(vi) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente ( sentencia 561/2017, de 16 de octubre, entre otras muchas).

(vii) El art. 1303 CC se antepone a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949, 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias 439/2009, de 25 de junio; 766/2013, de 18 de diciembre, y 716/2016, de 30 de noviembre).

(viii) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes y subordinadas, como sucede en el caso de la litis ( sentencia 270/2017, de 4 de mayo).

2.3. Por tanto, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, y se traducen en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Doctrina que ya habíamos sostenido en caso de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, por ejemplo en la sentencia 102/2016, de 25 de febrero, y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia 744/2015, de 30 de diciembre. Y resulta igualmente aplicable en un caso como el que ahora enjuiciamos en que las originarias participaciones preferentes fueron convertidas en bonos subordinados y estos en acciones de la propia entidad que las comercializó.

2.4. De las reglas anteriores se desprenden dos notas que caracterizan el efecto restitutorio derivado de la nulidad contractual: la reciprocidad y la integridad. A ambas notas nos referíamos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre al afirmar:

'los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC - completado por el art. 1308 - mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Las únicas excepciones a la reciprocidad (que también se desprende del art. 1308 CC) e integridad de los efectos restitutorios, como afirmamos en esa misma sentencia 716/2016, son las previstas en los arts. 1305 y 1306 CC, que no resultan de aplicación al caso que enjuiciamos.

3.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior al caso. La modulación de los efectos restitutorios en los casos de pérdida de la cosa.

3.1. El recurso de casación denuncia la infracción, además de los arts. 1303 y 1307, por aplicación indebida del art. 1314 CC, cuyo párrafo primero dispone que 'también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella'.

Esta denuncia carece de fundamento ya que lo que hace la sentencia de apelación es precisamente argumentar por qué no procede aplicar la norma de dicho precepto para la resolución del caso. Así, después de referirse a la posible toma en consideración de ese precepto 'porque la pérdida de valor de las acciones se produce en cierto modo por la decisión de los inversores que conservan su titularidad', después concluye que no puede aplicarse al caso litigioso 'pues el azar de la pérdida de lo que se recibió por error despojaría de toda protección al contratante por error'. En caso de haber concluido en la aplicabilidad al supuesto del art. 1314 CC la consecuencia hubiera sido la desestimación de la demanda (cuando en realidad fue estimada, si bien parcialmente), pues este precepto, para los casos que contempla (pérdida de la cosa por dolo o culpa de quien puede ejercitar la acción), el efecto que prevé es precisamente la extinción de la acción de nulidad. No concurriendo dolo o culpa en quien perdió la cosa, del art. 1314 CC a contrario sensu lo que resulta es que el contratante que perdió la cosa puede compeler al otro a la restitución de la prestación que él recibió, y aquél cumplirá restituyendo el equivalente (al menos en el importe del enriquecimiento obtenido, como se desprende del art. 1304 CC que impone el deber de restituirlo incluso a la persona con discapacidad).

3.2. Distinto es el análisis que requiere la denuncia de la infracción del art. 1307 CC, conforme al cual 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

En el caso, los demandantes adquirieron inicialmente participaciones preferentes del Banco Popular por importe de 46.000 euros, después en marzo 2012 canjearon esas preferentes por bonos subordinados convertibles del propio banco, y posteriormente en octubre de 2013 se ejecutó la operación de canje de esos bonos por 11.500 acciones de la misma entidad, que en ese momento (16 de octubre de 2013) tenían un valor de mercado de 47.061,45 euros. Cuando se interpone la demanda, en septiembre de 2017, ya había tenido lugar la intervención del Banco Popular que provocó la amortización de sus acciones. Por tanto, en el momento de ejercitarse la acción de nulidad por error vicio del consentimiento, ya no era posible la restitución ni de las participaciones preferentes, ni de los bonos convertibles, ni tampoco de las acciones obtenidas en la operación de canje de aquellos, pues se había producido su 'pérdida' por amortización en el proceso de resolución bancaria señalado. En ese momento (7 de junio de 2017) dejaron de pertenecer al patrimonio de los demandantes.

El núcleo de la cuestión litigiosa se centra en determinar cuál debe ser el valor que, como equivalente de la prestación que debería restituirse, debe asignarse a las 11.500 acciones adquiridas por los demandantes y luego amortizadas.

3.3. Esta sala ha analizado en distintas ocasiones las consecuencias que esa imposibilidad de restitución en casos de canje obligatorio de participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), desde la perspectiva de la legitimación de los inversores/vendedores para demandar la nulidad de esas operaciones (por ejemplo, 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/2017, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; o 139/2018, de 7 de marzo).

En esas resoluciones declaramos que no puede considerarse que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, el art. 1307 CC 'modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones'.

Así lo reiteramos también en la sentencia 190/2018, de 5 de abril:

'Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. [...]

'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia'.

3.4. La cuestión ahora estriba en determinar si esa 'modulación' de la obligación restitutoria a cargo de la demandante, correspectiva a la propia de la entidad demandada, en la forma en que ha sido concretada por la Audiencia fijándola en el abono del 'precio medio de cotización durante el mes de septiembre de 2014, además de los rendimientos recibidos de los bonos o de las preferentes desde su suscripción en el año 2007, así como los intereses legales, con el límite de la suma que los demandantes hayan de recibir del banco', es correcta, o si, como sostienen los recurrentes, es incorrecta por resultar procedente fijar esa obligación en el valor que tenían las acciones al cierre del mercado del último día de cotización.

4.- Esta sala considera que la solución correcta es la adoptada por la sentencia de apelación impugnada porque se ajusta mejor a los criterios de reciprocidad e integridad del efecto restitutorio propio de la nulidad de los contratos y a la ratio del art. 1303 CC, a cuya luz ha de interpretarse también el art. 1307 CC.

Aun prescindiendo ahora de las opiniones doctrinales que abogan por interpretar la expresión del art. 1307 CC 'el obligado por la declaración de nulidad a la devolución' como referida exclusivamente al contratante contra quien se ha ejercitado la acción de nulidad (por contraposición al art. 1314 CC que se referiría al instante de la acción), en todo caso hay que recodar, como dijimos supra, que la nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes; la restitución debe ser recíproca e íntegra. Este principio de integridad es el que justifica que los intereses del precio deban calcularse 'desde el momento en que se hizo el pago que se restituye', y también que la obligación del cliente comprenda la restitución no sólo de los rendimientos abonados por sus inversiones, sino también 'los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones'. Como proclamamos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, 'los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste'.

Si la ley y la jurisprudencia han velado de forma tan estricta por mantener esos principios de reciprocidad e integridad de las restituciones, ad maiore ad minus, deben excluirse interpretaciones como la postulada en el recurso en la que la restitución de la 'cosa' (acciones amortizadas) pierde prácticamente todo valor como consecuencia de fijar el quantum que, como prestación por equivalencia, habría de restituirse en el precio de cotización del cierre de mercado del día previo a la intervención del banco. En rigor, llevando al extremo el argumento de los recurrentes ese valor no debería ser el del momento 'inmediatamente anterior a su pérdida' (0,317 euros por acción), sino 0 euros que es el valor en el momento exacto de la pérdida.

5.- Este planteamiento del recurso choca frontalmente con la idea de la 'integridad de la restitución'. Esta sala ha desestimado la pretensión de incorporar a la obligación restitutoria la revalorización o plusvalías obtenidas por la cosa (v.gr. inmuebles) entre el momento de la celebración del contrato y aquel otro en que se ejecuta la restitución. Así, la sentencia de esta sala 259/2009, de 15 de abril, analiza si, aplicando el régimen de la restitución recíproca que dispone el art. 1303 CC, resulta procedente estimar la petición del comprador en una venta anulada por error que solicita que los vendedores le paguen el valor actual de mercado de los inmuebles comprados y que él debe restituirles. Esta pretensión fue desestimada y se declaró que, si de lo que trata es de reponer a los contratantes al estado patrimonial que tenían antes de contratar, la restitución debe cifrarse en reintegrar a los compradores el precio pagado con sus intereses. Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo.

En el caso de la litis la demanda de nulidad se interpone en septiembre de 2017, después de que las acciones hubieran perdido todo su valor en junio de 2017, casi cuatro años después del canje de los bonos por las acciones en octubre de 2013. En ese momento del canje las acciones adquiridas tenían un valor de mercado de 47.061,45 euros, frente a una inversión inicial en 2007 de 46.000 euros, por la que habían percibido además unos rendimientos de 23.269,31 euros. En esas circunstancias, la pretensión de los recurrentes no solo va en contra del principio de integridad de la restitución, sino que colisiona también con la proscripción del enriquecimiento sin causa que la jurisprudencia de esta sala ha vinculado reiteradamente a las reglas de la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, o más recientemente 716/2016, de 30 de noviembre, entre otras muchas).

6.- En el momento en que los demandantes adquirieron las acciones pasaron a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición. Por ello carece de sentido la alegación de que el banco no dio opción a los ahorradores de escoger entre la entrega de las acciones o la recuperación de su dinero, pues esa opción les correspondía legalmente como consecuencia de la adquisición de su titularidad y la posibilidad de su inmediata venta en el mercado de valores.

Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles.

7.- Sin perjuicio de deslindar claramente los supuestos de nulidad por error vicio del consentimiento de los casos de responsabilidad en la comercialización por déficit de información, planos que no deben confundirse, sí conviene reparar en que el periodo que medió entre la adquisición de las acciones y la interposición de la demanda es casi cuatro veces superior al plazo de vigencia de doce meses del folleto informativo a que se refiere el art. 27 del Reglamento de la Ley del Mercado de Valores, plazo durante el que se mantiene la obligación de las personas responsables a indemnizar por los daños y perjuicios causados a los adquirentes de buena fe por cualquier información falsa u omisión en el folleto (arts. 28.3 LMV). Ese límite temporal responde a la propia naturaleza de las acciones como valores sujetos a oscilación por razón de múltiples factores. Como dijimos en la sentencia 380/2021, de 1 de junio:

'A diferencia de lo que ocurre con otros bienes, las especiales características de los que se negocian en los mercados de valores determinan que la información sobre la situación económica y financiera del emisor, y sobre los caracteres concretos de los valores que se emiten, es lo que permite valorarlos y, en consecuencia, es fundamental para determinar el precio que servirá a los inversores, al menos de los inversores minoristas, para adoptar decisiones de inversión. Por tal razón, para que los precios de los valores sean adecuados, es necesario que la información sobre la situación patrimonial y financiera del emisor, sus perspectivas de futuro, la naturaleza y los riesgos de los valores emitidos, sea correcta, completa y esté actualizada'.

Partiendo de lo expuesto, procede condenar a la entidad demandada a que reintegre a los actores la suma del principal invertido, con los correspondientes intereses legales, debiendo los actores abonar el valor de las acciones que recibieron en canje, calculado el precio medio de cotización durante el mes de Octubre de 2012, además de los rendimientos obtenidos de los bonos y participaciones preferentes litigiosas, y sus intereses legales, con el límite de la suma que los actores deban recibir de Banco de Santander S.A.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas procesales devengadas en instancia, serán de cuenta de la parte demandada, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las posibles costas procesales causadas en esta alzada, conforme a lo previstos en los arts. 394 y 398 de la LECv.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Juan y de Dª Florinda, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de los de Fuenlabrada, con fecha veintidós de Junio de dos mil veinte, debemos revocar y revocamos la misma, dejando sin efecto lo en ella acordado, y desestimando la excepción de caducidad alegada y estimando la acción de anulabilidad en la litis deducida, declaramos la nulidad de la orden de compra de 20 títulos de participaciones preferentes, canjeados por 20 títulos de Obligaciones Subordinadas necesariamente convertibles en acciones, y el consiguiente canje voluntario de estas últimas por acciones, condenando a la entidad Banco de Santander a la devolución del capital inicialmente invertido con sus correspondientes intereses, siendo obligación de los actores en el procedimiento el abonar a Banco de Santander S.A el valor de las acciones que recibieron en canje, calculado el precio medio de cotización del mes en que ésta se produjo, además de los rendimientos recibidos de las Participaciones Preferentes y Bonos Subordinados litigiosos, con los correspondientes intereses legales, con el límite de la suma que los actores deban percibir de la entidad demandada, siendo de cuenta de la parte demandada en instancia el pago de las costas procesales devengadas, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las posibles costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

ASÍpor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.