Sentencia CIVIL Nº 1171/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1026/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0001916

Recurso de Apelación 1026/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 23/2019

APELANTE:D./Dña. Florian

PROCURADOR D./Dña. CARLA MATITO ABRIL

APELADO:D./Dña. Guillerma

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

SENTENCIA NUM. 1171/19

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN

D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Divorcio contencioso 23/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid a instancia de D./Dña. Florian apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. CARLA MATITO ABRIL contra D./Dña. Guillerma apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/03/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' ESTIMANANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Guillerma contra DON Florian, declaro haber lugar a la disolución por causa de divorcio de su matrimonio, celebrado en DIRECCION000 (Valladolid) el día 16 de junio de 2012, con los subsiguientes pronunciamientos y medidas:

1ª.- La patria potestad sobre el hijo menor del matrimonio, Nazario, nacido el NUM000 de 2016 será ejercida conjuntamente por ambos progenitores quienes deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a su hijo vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo común podrá adoptar decisiones respecto de la misma sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con una menor pueden producirse.

Sin perjuicio de lo anterior, queda atribuida a Dª Guillerma la facultad de decidir el centro escolar en el que matricular al menor en el próximo curso escolar 2019-20, quedando autorizada para venir a realizarlo en los colegios concertados DIRECCION001 o DIRECCION002, ambos de DIRECCION003.

2ª.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del citado hijo.

3ª. - Se fija como régimen de visitas y comunicación del menor con su progenitor paterno, en defecto de otros acuerdos que pudieran alcanzar los progenitores, el siguiente:

A. Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería y más adelante del centro escolar, hasta el lunes por la mañana, en que el padre lo reintegrará al centro educativo correspondiente.

B. Puentes: Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana, o unida al mismo por un puente reconocido por el centro escolar al que asista el menor, dicha festividad o puente quedará unido al fin de semana y corresponderá al progenitor con quien el menor debiera pasar el mismo.

C. Visita intersemanal: La tarde de los miércoles, desde la salida de la guardería y en adelante del colegio, con pernocta.

D. Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el último día lectivo, hasta las 20 h del día 30 de diciembre, y el segundo desde dicho momento hasta la entrada al centro educativo el primer día lectivo.

E. Las vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el último día lectivo, hasta las 14 h del miércoles santo, en que dará comienzo el segundo periodo que concluirá con la entrada en el colegio el primer día lectivo.

F. Las vacaciones de verano: Hasta que el menor alcance los seis años de edad las vacaciones se dividirán en seis periodos, que serán disfrutados en forma alterna por los progenitores, comenzando el primero desde la salida de la guardería o del colegio el último día lectivo, hasta las 20 h del día 30 de junio, comprendiendo el segundo desde dicho momento hasta las 20 h del día 15 de julio, el tercero concluyendo a las 20 h del día 31 de julio y así sucesivamente hasta llegar al sexto y último que comprenderá desde las 20h del día 31 de agosto, hasta el primer día lectivo. Una vez cuente con seis años de edad, los periodos vacacionales quedarán limitados a cuatro, divididos en la siguiente forma: el primero desde el último día lectivo, a la salida del colegio, hasta las 20 h del día 15 de julio, el siguiente se extenderá hasta las 20h del 31 de julio; el tercer periodo concluirá a las 20 h del día 15 de agosto y el cuarto y último finalizará con la entrada en el colegio el primer día del curso.

G. Cláusulas generales con relación al régimen de visitas, estancias y comunicaciones:

a.- Las recogidas y entregas del menor será cometido del progenitor no custodio.

b.- Las recogidas y reintegros del menor se llevarán a efecto en el domicilio del custodio, excepto cuando se hubiera previsto que sea llevada a efecto en el centro escolar, bien a la terminación de la jornada lectiva, bien al reinicio de las clases, tras fin de semana o periodos vacacionales.

c.- En defecto de acuerdo, la elección de los distintos periodos vacacionales corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares, debiendo el optante comunicar en forma escrita y de la que quede constancia de la recepción, al otro progenitor el periodo elegido con una antelación mínima de dos meses en el caso de las vacaciones estivales y de un mes en las de Navidad y semana Santa. La no comunicación en el plazo previsto hará que pierda el derecho de opción.

d.- Durante los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen de guarda y custodia establecida.

e.- El primer fin de semana que siga a la finalización de cada uno de los periodos vacacionales escolares del menor, corresponderá al progenitor que no lo hubiera tenido a su cargo durante el último periodo de las vacaciones escolares.

f.- Ambos progenitores deberán notificarse, tanto el lugar de estancia como un teléfono de contacto durante los periodos vacacionales, puentes o fines de semana en que les corresponda la guarda y custodia de Nazario, siempre que se encuentren fuera del domicilio materno o el de su padre. Pudiendo contactar en una ocasión diaria con el menor el progenitor en cuya compañía no se encuentren. Tales comunicaciones se facilitarán siempre que no se produzcan, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello, por lo que la comunicación no se producirá más allá de las 20:00 horas.

g.- En el supuesto de que el hijo menor se encuentre hospitalizado, ambos progenitores podrán estar en compañía del menor.

h.- El menor deberá de llevar consigo, en los periodos que les corresponda estar con cada progenitor, la tarjeta sanitaria de la Seguridad Social y su D.N.I., si lo tuvieran.

4ª.- Se atribuye al hijo menor de edad y a la progenitora en cuya compañía queda, el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal, sito en la CALLE000, nº NUM001, portal NUM002, piso NUM003, de Madrid, debiendo ser Dª Guillerma quien a partir del próximo mes de abril se haga cargo del precio del arrendamiento y del coste de los suministros.

El Sr. Florian deberá abandonar la vivienda conyugal antes del día 8 de abril de 2019, llevándose consigo sus enseres y objetos personales

5ª.- Se fija como pensión de alimentos a cargo de D. Florian para su hijo menor, la cantidad de 1.200€ mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto venga a designarse por Dª Guillerma. Cantidad que será exigible con efectos 1 de abril de 2019, debiendo ser actualizada anualmente con arreglo al IPC, teniendo lugar la primera actualización con efectos 1 de abril de 2020.

6ª.- los gastos extraordinarios del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por el padre en un 80% y por la madre en un 20%, siempre que medie previa consulta del progenitor que desee realizarlo sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil . Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

7ª.- Don Florian deberá satisfacer a Dª Guillerma la cantidad de 500€ mensuales, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe, hasta que la misma acceda al mercado laboral y, en todo caso, por un máximo de nueve meses.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de sentencias de este Juzgado. Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme la presente resolución, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que se inscribió el vínculo matrimonial para que se haga la oportuna anotación en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecte'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-El tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.Respecto a la discrepancia en torno a la elección del colegio en el que inscribir al pequeño Nazario de tres años de edad, hay que señalar, en primer lugar, que si bien las diferencias en el ejercicio de la misma, pueden ser dirimidas a través del procedimiento regulado en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, no hay impedimento legal alguno, para que por economía procesal, dicha discrepancia se sustancie en el mismo procedimiento en el que se adopten las medidas que procedan en relación con los menores.

En segundo lugar, y ya respecto a lo que constituye el motivo del recurso, la atribución a la madre, de la facultad de decidir, es lo cierto que conforme a lo que establece el art. 156 del Código Civil: 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'

Es decir, que, en los supuestos de desacuerdo, el Juez únicamente puede determinar a quién corresponderá finalmente la facultad de decidir, la interpretación es clara, y es lo que se ha hecho en este caso, en que valoradas las circunstancias se ha considerado que el progenitor más idóneo para decidir la cuestión sometida a la decisión judicial, relativa a la escolarización del hijo menor es la madre, valorando para ello fundamentalmente el interés superior del menor, y la posición al respecto de ambos progenitores.

Ni el Juez ni esta Sala pueden excluir centro alguno, como pretende, sino simplemente decantarnos por uno u otro progenitor para la decisión, y en este caso compartimos plenamente el que sea la madre, por razones meramente prácticas y sin entrar en ideologías, la que decida.

No hay vulneración del art. 156 CC ya que expresamente nos dice que 'en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien... atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre', única y exclusivamente. Y siempre en interés del menor como explicita la Juez con referencia a esa Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012.

Es el interés superior del menor el criterio principal a tener en cuenta para la resolución de cuestiones que le afectan. Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero, Sala Segunda, cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor hay que atender al principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' (art. 3.1), que es el principio que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales'.

Los mismos criterios se mantienen, en esencia, en la STS de 20 de noviembre de 2013, nº 679/2013, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, destacando que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, añadiendo que dada la extraordinaria importancia que revisten los intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, lo procedente es que las medidas que se adopten se adecuen en todo momento a las circunstancias concurrentes y al interés superior de los menores, por ser los más necesitados de protección, como así resulta expresamente de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LEC, al establecer que la decisión sobre las medidas en relación a los hijos menores se tomará teniendo en cuenta los hechos que hayan sido objeto de debate y resulte probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Conforme ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia 251/2018, de 25 de abril de 2018, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 'el interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'.

En el presente caso, los motivos que aduce el padre, son exclusivamente económicos, pues los colegios concertados propuestos por la madre, reúnen todos los requisitos que el padre estima debe reunir el colegio. El padre manifiesta que quiere dar al hijo una educación religiosa, que obviamente recibirá en mayor medida en un centro concertado y religioso, sin perjuicio de que pueda asistir a Misa en su compañía los domingos y días de precepto, o recibir también clases de religión en el colegio público, si bien en la documentación aportada respecto a los colegios públicos no se hace referencia alguna a que se imparta educación religiosa de ningún tipo. Todos los colegios propuestos por las partes están en zonas próximas al lugar de residencia de los progenitores, y por lo demás, los horarios de los colegios concertados parecen algo más amplios. La discrepancia fundamental expuesta por el padre, que no expone motivo alguno para oponerse a la escolarización del hijo en los centros concertados propuestos por la madre, es fundamentalmente económica, por estimar que todo el coste va a recaer sobre él, ya que la madre carece de ingresos. Lo cierto es, que si bien la madre carece de ingresos, la diferencia de precios entre unos centros y otros, puede llegar a lo sumo a suponer unos 200 euros en 10 meses, cantidad, que no puede estimarse trascendente en una economía como la del recurrente, que percibe unos 70.000 euros anuales más bonus, en los casos en que proceda.

Cómo valora la sentencia de instancia, consta que las partes, estaban decididas a escolarizar al niño en uno de los colegios propuestos por la madre, y que ha sido a raíz de la crisis matrimonial cuando ha surgido la discrepancia. Lo que la resolución impugnada trata de evitar, de forma correcta y adecuada, es que por motivo de la crisis entre la pareja se modifique lo que las partes consideraban más adecuado para el interés de su hijo. No se está juzgando aquí la calidad educativa de unos y otros centros, lo que no corresponde ni al juzgador de instancia ni a esta Sala, sino los criterios utilizados por las partes para decidir. Y en este sentido, mientras que en el criterio materno parece primar lo que estima más beneficioso para su hijo, en el paterno lo que se exponen son motivos de carácter meramente económicos, cuando como se ha dicho, no nos encontramos ante una situación económica modesta, sino muy por encima de la media en el caso del padre, y que sin problema alguno puede hacer frente al gasto de colegio del hijo, que no se le ha impuesto en exclusiva, sino que se ha computado entre los gastos del menor para fijar la pensión de alimentos. Por lo tanto el motivo de apelación debe ser desestimado, y confirmado en este punto la resolución impugnada.

SEGUNDO.-En segundo lugar se impugna la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, en exclusiva, con un régimen de visitas amplio entre el padre y el menor, en base a la errónea valoración de la prueba, sin embargo, esta Sala estima que siendo de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, tal y como tiene establecido nuestra Jurisprudencia con reiteración, ya desde la STS 22 enero de 1986 , que rige en nuestro derecho, lo que supone que el Juzgador, partiendo de los hechos que las partes introducen en el proceso y de las pruebas que se articulan en torno a los mismos, es libre de valorar los resultados, y en principio su conclusión debe prevalecer, salvo error evidente. Así conforme a lo que establece el art. 348 L.E.C , el Tribunal de primera instancia ha de motivar su sentencia, examinando la prueba y explicitando para un posible control posterior el 'iter' lógico o de razonabilidad seguido en la conformación de los hechos que considere probados; por su parte, el Tribunal de segunda instancia, que ha de revisar lo actuado por el Juzgador de primer grado en lo que afecta a las cuestiones fácticas y jurídicas, tiene que verificar si, en la valoración probatoria, éste se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica o a las máximas de experiencia racional, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación al resultado ofrecido en el proceso. En este sentido la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 09 de mayo de 2011 (ROJ: SAP V 3741/2011 - ECLI:ES: APV:2011:3741 ) señala que:'... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano 'ad quem', permitiendo un 'novum iudicium', da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius', quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras).

Ahora bien, tal como expresa, recogiendo una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Pues bien, una vez examinados el procedimiento escrito y las grabaciones audiovisuales de la audiencia previa y del juicio, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia sobre los particulares apelados no resulta en absoluto contraria a las reglas ni de la lógica o la razón ( artículo 218.2 de la LEC), ni de la sana crítica (como criterio general que ilumina todo el contexto de la apreciación probatoria judicial, en especial la referida a los documentos privados a que alude la sentencia apelada al invocar expresamente el artículo 326 de la LEC), siendo cuestión distinta que tal valoración no se comparta por la parte apelante.

Se alega por la parte recurrente en que existe error en la valoración de la prueba, en relación con la custodia compartida, 92.8 CC y la jurisprudencia del TS, considera que la guarda y custodia del pequeño Nazario debe de ser compartida, que la sentencia no tiene en cuenta todos los hechos, que el padre, ha compartido con la madre el cuidado del menor, y se insiste en el recurso, que a partir del inicio de los trámites del divorcio el padre, ha tratado de pasar más tiempo con su hijo, y ha compartido con la madre su cuidado.

En principio la modalidad de custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo), y añade la STS de 19 de julio de 2013, 'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. La STS de 29 de abril de 2013, y STS 25 noviembre de 2011, reiterada por la Sentencia de 12 de diciembre de 2013, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6, y 7, debe estar fundada en el interés de los menores que han quedar afectados por la medidas que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea''.

La STS de 25 de abril de 2014, reitera el interés de los menores, que la custodia compartida no es excepcional ( STS 12 de julio de 2012), y los criterios y circunstancias que han de tenerse en cuenta para su valoración. En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012, pone de manifiesto, que: ' 'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista, tenemos que destacar los siguientes hechos; el menor nace en el NUM000 de 2016, la madre dejó de trabajar en marzo de 2016, y desde el nacimiento del niño se ha ocupado casi exclusivamente del cuidado del menor.

La parte señala que no se comparte el criterio de la Juzgadora de instancia de tener en cuenta quien lleva al niño a la guardería para otorgarle la custodia. Lo cierto es que este no es un criterio en orden a la atribución de la custodia, sino y así es valorado por la juez a quo, sino un dato más sobre quién se ocupa de cuidado y atención habitual del menor. Y, además un criterio objetivo, y por tanto una prueba objetiva sobre cuál de los progenitores realiza esta función con el pequeño, como uno más de los muchos cuidados que los niños precisan. Esto unido a que igualmente es la madre la que habitualmente ha asistido con el niño al pediatra, nos da idea de la mayor dedicación de la madre a la atención del pequeño, reconociendo el progenitor recurrente, que durante la convivencia delegó en gran medida el cuidado del pequeño en la madre, ocupándose él de proveer a su familia de los medios materiales para que no les faltara de nada. Lo que no explica es el porqué de este cambio de criterio, ahora que se produce la ruptura, y en qué medida, este deseo de cambio que expresa ahora es acorde con su dedicación laboral hasta la fecha, puesto lo que se desprende de la prueba practicada, aun constando flexibilidad horaria, (por otra parte no especificada, en cuanto a horarios o jornada) es una intensa dedicación, por lo que el recurrente salía de su casa sobre las 8.30 horas, y llegaba a su casa, no antes de la hora de la cena, y en muchas ocasiones cuando el menor ya estaba dormido. El informe emitido por los detectives y debidamente ratificado en el acto de la vista, evidencia una intensa dedicación laboral, que el recurrente no niega. En todo momento, la propia parte está reconociendo que su implicación en el cuidado de su hijo ha sido muy inferior a la de la madre, en la que por acuerdo de las partes delegó, estimando que el menor siempre ha estado perfectamente cuidado y atendido por la madre, aunque él haya estado pendiente de su hijo, como es lógico y corresponde a cualquier padre normal.

Las diferencias existentes y aparentemente significativas en los criterios educativos, entre los padres; quienes tienen una relación que no es buena, no solo por la ruptura afectiva sino también por los problemas y diferencias existentes, en especial en el ámbito económico, que llega a generar disfunciones relevantes; ello unido a la falta de una real organización del padre; valorada toda la prueba obrante se comparte por esta Sala la valoración de la juzgadora de instancia, considerando conveniente, en este supuesto concreto que la guarda y custodia la tenga la madre, sin perjuicio de las relaciones frecuentes y regulares con el padre y la comunicación diaria; interpretando el art. 92.7 CC y la jurisprudencia en relación con los presentes hechos y la configuración procesal, considerando en el presente supuesto que es lo más beneficioso al interés del menor.

Porque la modalidad de guarda y custodia se ha de acordar tras valorar cada supuesto concreto, buscando siempre el interés de los menores, interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto en el artículos 92, 93, 94 del CC, la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Observación General 14º, y, la Carta Europea de los Derechos del Niño, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del TS.

Y, si bien es cierto que en principio se presume la plena capacidad de ambos progenitores para el ejercicio de las responsabilidades con respecto al cuidado y atención de su hijo, no podemos olvidar que el superior interés de la menor es el que necesariamente ha de marcar todas las decisiones judiciales relativas al ejercicio de las responsabilidades parentales, tal como ya se ha señalado. Por tanto, y estimando que el recurso del apelante, no acredita el error en la apreciación de la prueba que señala, y que la sentencia de instancia ha valorado detalladamente toda la prueba practicada, sin incurrir en incongruencias o errores, y considerando que le especial etapa evolutiva que atraviesa el menor, entre los dos y tres años, exige, precisamente una consolidación de sus modelos de apego, a fin de evitarle inseguridades, y el mantenimiento de la mayor estabilidad posible, sin que ello pueda suponer, claro está la exclusión de la figura paterna, de su vida, es lo cierto que con el amplio régimen de visitas establecido, en virtud del cual, el menor va a pasar todas las semanas una tarde con su padre, con pernocta incluida, y los fines de semana alternos de viernes a lunes, así como la mitad de todos los periodos vacacionales, el sistema establecido es el más beneficioso para el menor, y acorde con la forma de ejercer su cuidado acordada por los padres durante su convivencia, por lo que procede desestimar el recurso formulado en lo relativo a la custodia del menor.

TERCERO.-Recurre el apelante, el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a abonar para su hijo menor, sin hacer referencia a que la cantidad fijada no sea proporcional a las necesidades de su hijo, y a sus ingresos.

Como ha señalado de forma reiterada la Jurisprudencia la obligación de dar alimentos a los hijos menores es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española), y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad según el artículo 154.2º del Código Civil).

Comprende los conceptos expresados en el 142 y siguientes del Código Civil, y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos.

Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que se refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.

Se señala de forma insistente en la fundamentación del recurso, que como la madre no tiene ingresos, con la pensión fijada se cubren prácticamente todos los gastos del niño, y la madre no tiene que contribuir a dichos gastos. Se olvida, que la pensión de alimentos fijada para los hijos, tiene que responder en primer lugar a las necesidades de los hijos, y en segundo lugar a las posibilidades económicas de sus padres, sin que tengan que suponer un incentivo para que sus padres busquen trabajo, o una situación económica mejor. Lo que hace la sentencia de instancia, es valorar las necesidades reales y actuales del menor, así como en el futuro próximo, pues las medidas tienen vocación de permanecia en el tiempo, y no una hipotética situación futura, que no es objeto de examen, pues no responde a las circunstancias actuales de las partes. Así, alega el demandado-apelante, que no podrá solicitar una jornada reducida, o que la madre podrá empezar a trabajar, y que la pensión fijada le permitirá trabajar en horario más reducido. Lo cierto es, que estos no son criterios legales, para fijar la pensión. La sentencia ha valorado la prueba practicada, en la que han quedado perfectamente acreditados los ingresos de las partes, y que el demandante trabaja en jornada completa, y siempre ha sido así, no constando que en ningún momento haya trabajado con una jornada reducida.

El hecho de que la madre contribuya con menos cantidad al mantenimiento del menor, responde, a que la misma carece de ingresos hasta el momento, y en todo caso, la prueba practicada también ha acreditado que cuando trabajaba sus ingresos eran muy inferiores a los de su esposo. Así mismo hay que valorar, la dedicación de la madre al cuidado del niño, y su dedicación directa al mismo, tal como establece el artículo 93 y 103 del Código Civil que considera contribución a las cargas del matrimonio y alimentos de los hijos el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

En todo caso, el hecho de que la madre pueda compatibilizar su jornada laboral con el cuidado de su hijo, asumiendo un trabajo en jornada reducida, redundará sin lugar a dudas en beneficio del menor, que se verá sin duda atendido personalmente por su madre, por lo que la fijación de la pensión en el importe señalado, se estima responde a las necesidades e interés del menor.

Respecto a los exactos cálculos realizados por el apelante, lo cierto es, que nunca en relación con los gastos de un niño, estos pueden ser exactos, no ha tenido en cuenta, que el próximo curso el niño inicia su escolarización, lo que supondrá sin duda un incremento de sus gastos, ya que necesitará material escolar (cuadernos, libros o soporte digital, y otros materiales, ropa, uniforme o chándal). Así mismo el padre valora que la alimentación del menor supone menos de 100 euros mensuales, cuando solo el costa del comedor escolar es superior a dicha cifra, y el niño además tiene que desayunar, merendar y cenar en su domicilio, y tomar toda su alimentación completa los fines de semana y festivos. No tiene en cuenta que el gasto en farmacia no puede ser exacto, pues dependerá de que el niño enferme o no, y del tipo de medicinas que en cada momento se le prescriban, al no ser un niño que presente ninguna necesidad especial o enfermedad crónica que imponga un gasto fijo en farmacia. No tiene en cuenta que el niño también tiene gastos de transporte, ocio, y que el menor trascurso del tiempo, encuentre trabajo la madre o no, no va suponer una alteración de las necesidades del niño.

Por todo lo anterior consideramos que la cantidad fijada como pensión mensual a cargo del padre por la sentencia de primer grado es ajustada al reparto proporcional de cargas, y se acomoda a lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil,

Por lo cual, la determinación de los alimentos deberá realizarse desde un parámetro no de mínimos sino de posibilidades reales, a la contribución necesaria para satisfacción de las necesidades reales del niño, también para proveer al menor de ropa, instrumentos y medios añadidos tanto de ocio, así como de mejora de su desarrollo intelectivo y personal, en la medida en que así se lo permite sus recursos económicos. Lo que, nuevamente en atención a la cifra de ingresos del padre, así como al desequilibrio de medios valorado, entre los dos progenitores, se estima ha sido correctamente valorado en la sentencia impugnada, sin que pueda apreciarse falta de proporcionalidad, de acuerdo con el art. 146 del Código Civil ( sentencia TS 586/2015, de 21 de octubre), con proporcionalidad a las necesidades del menor, a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno, así como a la situación socio-económica de la familia.

Por ello debe desestimarse el recurso en este punto y mantener lo establecido respecto de la colaboración paterna mensual a los gastos ordinarios del menor.

El recurrente sostiene que sus ingresos netos ascienden a 3.253,52 euros mensuales, más 'bonus' que pueda devengar, y dispone de ahorros según el mismo manifiesta en el recurso por importe de unos 80.000 euros.

Por ello, si restamos los 1.200 euros fijados para alimentos del menor, todavía dispone el recurrente para sus gastos de más de 2.000 euros, más sus 'bonus' y pagas extraordinarias, para atender sus propias necesidades, cantidad muy superior a la establecida para su hijo, estimando por tanto que la cantidad señalada no vulnera el principio de proporcionalidad y es ajustada a las necesidades del menor.

Respecto a la contribución de las partes a los gastos extraordinarios del niño, fijada en un 80% para el padre y 20% para la madre, dada a diferencia de ingresos entre ellos, no puede apreciarse tampoco desproporcionada, puesto que lo que se ha tenido en cuenta es que la madre carece de ingresos y el padre percibe, 3.300 euros mensuales, así como la diferencia tan importante de ingresos que ha existido entre las partes durante todo el tiempo que ha durado su convivencia, por lo que igualmente la proporción establecida en la sentencia es ajustada a la situación económica y patrimonial de las partes.

CUARTO.Dada la especial naturaleza y efectos del presente procedimiento, pese a la desestimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Matito Abril, en nombre y representación de D. Florian, contra la sentencia dictada el día 28 de marzo de 2019, en el procedimiento de Divorcio Contencioso, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (Familia), nº 93 de Madrid, con el nº. 23/2019, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la citada resolución. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1026-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 26/11/2019 dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.