Sentencia Civil Nº 1172/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 411/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01172/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 411/09

Autos nº: 801/07

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 1 de Móstoles

Apelante: D. Cosme

Procurador: Dª VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA

Apelado-impugnante: Dª Carina .

Procurador: D. JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1172

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio número 801/07 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Móstoles.

De una, como apelante, D. Cosme representado por la Procuradora Dª VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE

GUEVARA.

Y de otra, como parte apelada-impugnante Dª Carina representada por el Procurador D. JUSTO ALBERTO REQUEJO

CALVO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha diecisiete de julio de dos mil ocho, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes don Cosme y doña Carina , estableciéndose los siguientes efectos y medidas derivados de dicha declaración:

1º) la guarda y custodia de Carlota será ejercida por el padre, y la guarda y custodia de Carmen por la madre. La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2ª) el uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre.

3ª) el régimen de visitas y comunicación de ambos progenitores con las menores se llevará a efecto en los términos que se determinen por el organismo competente del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón.

4ª) ambos progenitores contribuirán en exclusiva al sostenimiento de los gastos de todo orden de la hija que permanezca bajo su custodia, salvo los gastos extraordinarios, que serán satisfechos por mitad.

En orden a las costas procesales no procede efectuar expreso pronunciamiento de condena, abonándose por cada litigante los causados a su instancia, y los comunes por mitad.

Líbrese oficio al Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón al objeto de que se integre al grupo familiar en un programa de ayuda a la familia encaminado a la normalización de las relaciones entre ambos progenitores y sus respectivas hijas, efectuándose propuesta a este Juzgado, una vez concluido, sobre el régimen de visitas idóneo.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Cosme mediante escrito de fecha siete de noviembre de dos mil ocho, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Carina mostró su oposición al recurso interpuesto e impugnó la sentencia por las razones expresadas en su escrito de fecha ocho de enero de dos mil nueve , al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes disienten de la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 17 de julio de 2.008 , en la que se varía respecto de una sola de las hijas comunes, Carlota, la opción de guarda que venía asignada en la de separación, de 29 de julio de 2.005, a favor de la madre, acordándose que cada progenitor asuma en exclusiva el coste de sostenimiento de los gastos de todo orden de la hija que permanezca bajo su custodia, salvo los extraordinarios, que serán satisfechos por mitad.

Por vía de recurso de apelación interesa el progenitor masculino se fije a cargo de la madre una pensión alimenticia de 600 Ñ mensuales, al tiempo que la adversa, por la de impugnación, interesa se mantenga a su favor la custodia, al haber regresado con ella Carlota, lo que se reconoce expresamente de contrario.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al pronunciamiento relativo a la custodia de la hija común Carlota, menor de edad, pero muy próxima ahora a la mayoría, pues nació a 3 de abril de 1.992, ha quedado en este momento vacía de contenido la pretensión de variación de guarda, por cuanto ha retornado, con carácter definitivo y no meramente esporádico o temporal, y por su intención, al domicilio materno, extremo que reconoce el padre, por más que aluda a manipulaciones o influencias maternas, o a reacciones de aquella a los concretos límites impuestos por el progenitor masculino.

Así las cosas, dada la edad de esta hija, se la presume con madurez y juicio suficiente, por su proximidad a la mayoría de edad, como para saber quien es el progenitor más adecuado para el ejercicio de las funciones de guardador sobre la misma y para el desarrollo con el de la convivencia.

Ello nos conduce a dejar sin efecto, como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, la variación de alternativa de custodia realizada en la instancia, con mantenimiento de la medida a este respecto acordada en la sentencia de separación de fecha 29 de julio de 2.005 , así como de las restantes, teniendo en consideración la capacitación de la madre para el ejercicio de todas las funciones que conlleva la custodia, la ausencia de patologías en la misma, y el hecho cierto de haberla previamente ostentado desarrollándola satisfactoriamente, sin que en Carlota se detectara carencia significativa alguna.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos a favor de Carina , la madre en el suplico del escrito de impugnación interesa se cuantifiquen los de las hijas en 600 Ñ al mes a cargo del padre, en principio para ambas, pues del cuerpo de aquel no se infiere deducida impugnación por tal motivo, en la contestación a la demanda y reconvención no se instó la elevación de las pensiones alimenticias, y 600 Ñ debe ser cantidad próxima a la fijada en la resolución modificada, si bien con actualizaciones.

En este punto no procede, por innecesario, otro pronunciamiento que el antes dicho de mantener la vigencia de la sentencia de separación de 29 de julio de 2.005 , en la que se estableció el importe de la contribución paterna, siendo lo procedente su abono con las actualizaciones que en efecto correspondan, en los términos en los que en ella han sido previstos.

CUARTO.- En la resolución disentida se acordó que cada progenitor sufragara los gastos de la hija que quedara en su compañía, sin nada abonarse entre ellos en concepto de aportación alimenticia de la otra hija.

Interesa el apelante se establezca a cargo de la madre pensión alimenticia a favor de Carina , en importe de 600 Ñ mensuales, la que fue denegada en atención a los elevados gastos y cargas que había de soportar la madre.

Este criterio no se comparte por la Sala, en atención a la disparidad de salarios de uno y otro progenitor, toda vez que constan a la madre, Directora Financiera de una entidad bancaria, retribuciones brutas en el ejercicio de 2.007, de nada menos que 120.025,04, con retenciones practicadas de 42.008,71 Ñ (documento obrante al folio 310 de autos, consistente en certificado de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido), e igualmente resulta ya mensualmente deducido de su nómina plan de pensiones y amortización de préstamo, arrojándose no obstante un líquido al mes de 3.064,11 Ñ (documento obrante al folio 309 de las actuaciones, al que también nos remitimos).

Resulta por contraposición, de lo actuado, que el progenitor masculino, suscribió contrato como peón de transporte y descargador con la empresa Transportes Ochoa, S.A., del que consta recibo de nómina o salario, en el más elevado, de 1.036,08 Ñ (folios 216 a 225 de autos), teniendo además reconocida una minusvalía de un 66 %, en la que solo un 1 % se atribuye a factores sociales.

Por ello, se considera modulado fijar a la madre pensión de alimentos a favor de Carina , en la cantidad propuesta por el recurrente, si bien solo hasta la fecha en que Carlota regresó con la progenitora femenina, siendo esta cantidad acorde a los gastos acreditados de esta hija, en la que resulta solo por colegio 419,15 Ñ al mes. Es cierto que Dª. Carina asume cargas, pero, además de permitirla su salario abonar esta contribución, ninguna de tales cargas es prioritaria a la de contribuir a los alimentos de esta hija, en una economía como la suya, sensiblemente superior a la del padre, que no le permite llegar materialmente a donde alcanza la madre.

Procede por ello revocar parcialmente en este punto la sentencia apelada, para vincular a Dª. Carina a contribuir a los alimentos de la hija común Carlota en 600 Ñ mensuales, con límite en el momento en que esta hija concluyó la convivencia con el padre apelante, regresando al entorno materno.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, así como también parcialmente la impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Cosme , representado por la Procuradora Dª VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRÓN DE GUEVARA, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la impugnación formulada por Dª Carina , representada por el Procurador D. JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO; contra la sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil ocho, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles , en autos de divorcio número 801/07; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución: ACORDANDO:

1º.- Se deja sin efecto la atribución de la guarda y custodia de la hija común Carlota a favor del padre, manteniendo las medidas establecidas en la sentencia de separación de 29 de julio de 2.005 .

2º.- Se fija con cargo a la madre, y hasta el momento en que la hija regresó con ella, una pensión de alimentos de 600 Ñ mensuales.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a