Sentencia CIVIL Nº 1172/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 184/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 184/2018 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 50/2016
Parte recurrente/Solicitante: Esperanza
Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros
Abogado/a: Cesar LAGONIGRO BERTRAN
Parte recurrida: Jose Antonio
Procurador/a: ELISABET JORQUERA MESTRES
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 1172/2018
Magistrados:
Dª Pilar Martin Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 27 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 50/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (VIDO) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de Esperanza contra Sentencia de 03/10/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora ELISABET JORQUERA MESTRES, en nombre y representación de Jose Antonio .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Esperanza .

En consecuencia procede ,decretar la disolución del vínculo matrimonial por causa de divorcio del matrimonio contraído el 15 de mayo de 1993 entre Esperanza y Jose Antonio . Se dejan sin efecto los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos haya otorgado en favor del otro.

Y decido las siguientes medidas definitivas: La atribución del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 , CALLE000 , n° NUM000 , a favor del Sr. Jose Antonio por un plazo máximo que a falta de acuerdo entre las partes se fija en tres años desde el dictado de la presente sentencia.

Procede fijar a cargo del Sr. Jose Antonio una pensión alimenticia mensual a favor de su hija Zaida de 250 euros mensuales actualizable anualmente de acuerdo con el IPC.

Dicha cantidad que deberá ser ingresada los cinco primeros días de mes en la cuenta que tenga designada la madre Respecto de los gastos extraordinarios serán pagados por ambos progenitores al 50%.

Se entiende por gastos extraordinarios los derivados de necesidades extraordinarias, los que tengan origen médico o farmacéutico no cubiertos por la seguridad social y, los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores; los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, será pagado por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Procede fijar a cargo del Sr. Jose Antonio una pensión alimenticia mensual a favor de su hija mayor de edad María Consuelo de 210 euros mensuales actualizable anualmente de acuerdo con el IPC, cantidad que deberá abonar a la hija en el número de cuenta que la misma designe, durante los cinco primeros días de cada mes, y hasta que la misma finalice los estudios universitarios que se encuentra cursando en la actualidad.

Respecto de los gastos extraordinarios serán pagados por ambos progenitores al 50%. Se entiende por gastos extraordinarios los derivados de necesidades extraordinarias, los que tengan origen médico o farmacéutico no cubiertos por la seguridad social y, los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores; los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, será pagado por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

La patria potestad de la hija menor será compartida por ambos progenitores y la guarda y custodia atribuida a la madre. No procede fijar por sentencia un régimen de visitas a favor del padre, dada la edad de lá menor.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso, excepto los plazos procesales dada la pendencia de asuntos ante esta Sección.

Se señaló para deliberación y fallo el día 28 de noviembre de 2018. Ha sido ponente la Magistrada Dª Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijas, María Consuelo , el NUM001 de 1998 y Zaida , el NUM002 de 2001 por lo que tienen actualmente 20 y 17 años de edad respectivamente.

La sentencia de divorcio de fecha 3 de octubre de 2017, como hemos visto en los antecedentes, recoge que la hija mayor de edad sigue viviendo en compañía de la madre; atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores pero sin señalar un determinado régimen de estancias con el padre dada la edad de la misma (lo que supone que padre e hija deben decidir entre ellos como quieren relacionarse); fija a cargo del señor Jose Antonio una pensión alimenticia para María Consuelo de 210 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, a ingresar directamente a la hija mayor de edad en el número de cuenta que ella designe, así como el 50% de sus gastos extraordinarios, señalando entre ellos los de origen médico y farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social y la mitad de los extraordinarios de origen lúdico o académico y que hayan sido pactados entre ambos; y esta responsabilidad económica se mantendrá hasta que la hija finalice los estudios universitarios que se encontraba cursando en 2017; en cuanto a la hija menor de edad su pensión de alimentos se establece en 250 € mensuales también revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo ser ingresados en la cuenta bancaria designada por la madre y con el mismo régimen de gastos extraordinarios que su hermana; finalmente se atribuye al esposo el uso de la vivienda familiar común sita en la CALLE000 nº NUM000 por un plazo máximo que, a falta de acuerdo entre las partes, se fija en tres años desde el dictado de dicha sentencia, es decir hasta el 3 de octubre de 2020.

Ha interpuesto recurso de apelación exclusivamente la esposa por considerar que la pensión de alimentos de las hijas debe ser la misma, 250 € al mes, para cada una de ellas, y que además deben computarse aparte la mitad de los gastos universitarios de María Consuelo y, en cuanto a Zaida , indicarse claramente que las actividades extraescolares de fútbol e inglés no están incluidas en la pensión de 250 € que se le ha fijado; además solicita que se le atribuya a ella el uso de la que fue vivienda conyugal habida cuenta de que tiene la guarda de la menor de las hijas o bien, subsidiariamente, que se atribuya al esposo pero sólo por el plazo de un año.

El progenitor solicita el mantenimiento de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En cuanto al uso del domicilio familiar, propiedad de ambos y gravado con una hipoteca, se constata que la separación matrimonial se produjo en julio de 2015 marchando la esposa con las hijas a un piso de alquiler en DIRECCION002 ; en aquella época ya había iniciado una relación de pareja con el Sr. Teodosio junto con quién en fecha 12 de febrero de 2016 suscribió un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM002 del mismo término municipal, con la sociedad propietaria del mismo (folios 141 al 143 de las actuaciones).

Por ello, se comparte plenamente el criterio de la sentencia apelada recogido en el fundamento jurídico quinto sobre la aplicación del artículo 233-20.4 del Código civil de Cataluña que indica que ' excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos'.

En el presente caso la señora Esperanza satisface junto con su actual pareja la cantidad de 500 € mensuales por su contrato de arrendamiento con opción de compra, lo que le supone 250 € al mes y percibe unos ingresos de 1273,84 € mensuales netos prorrateadas todas sus pagas; fue ella la que marchó de la vivienda conyugal con anterioridad a los incidentes que motivaron la interposición de una posterior denuncia penal contra el esposo y el hecho de que el contrato de arrendamiento suscrito con su nueva pareja lo sea con opción de compra conlleva, como bien indica la juez a quo, la falta de vocación de permanencia en la que fue vivienda familiar; en consecuencia dispone voluntariamente de una vivienda cuyo coste puede afrontar y no existe ninguna razón para otorgarle a ella el uso de la conyugal.

No obstante, de la documental aportada se constata que el señor Jose Antonio tiene unos ingresos mensuales netos, prorrateados por 12, de unos 1950 €, lo cual denota que tampoco tiene una especial necesidad en el uso de la vivienda común; ello conlleva que lo natural sea la liquidación del condominio bien comprando su parte el uno al otro o vendiéndolo a un tercero, o bien mantener la copropiedad pero alquilándolo a un tercero o incluso abonando el que de ellos lo utilice una renta al otro por el uso de su mitad, etc.; tienen para ello absoluta libertad de pacto y, en caso de no alcanzarlo, podrán acudir a la liquidación judicial de dicho condominio. Mientras tanto, habida cuenta de la salida de la esposa del domicilio en su día voluntariamente y de su disposición actual de otra vivienda, su uso se atribuye temporalmente al Sr. Jose Antonio en tanto no procedan a su liquidación o disposición, pero con el límite no de tres años, sino de solo dos, tiempo más que suficiente para que decidan al respecto, por tanto hasta el 3 de octubre de 2019; a partir de esta fecha, si aún no han resuelto la situación, se estará al régimen normal del condominio y deberán resolver sus discrepancias ante la jurisdicción civil ordinaria.

El Sr. Jose Antonio , por razón de tal uso hará frente al pago de los gastos de la vivienda previstos en el art. 233-23.2, es decir, los ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la misma, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de meritación anual (como el IBI); y conforme al apartado 1 del mismo texto, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, se deberán satisfacer de acuerdo con lo que disponga el título de constitución.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos para las hijas, ambas recibieron un legado de su abuelo materno para la ayuda a sus estudios que no se acredita que se haya acabado; por ello no puede añadirse a la pensión de la mayor, estudiante en la Universidad privada de DIRECCION000 , que el padre contribuya a la mitad de su pago en cuanto subsista aquella circunstancia, máxime cuando podía haber estudiado en una universidad pública; por otro lado, María Consuelo estuvo trabajando en el verano de 2017 percibiendo un sueldo de 1000 € mensuales y manifestó en la vista oral que tenía la posibilidad de seguir trabajando en la misma empresa los fines de semana y festivos del curso escolar, por lo que tiene posibilidad de atender a sus gastos de ropa y de higiene y estética y de colaborar en los demás, incluidos los formativos; como bien se recoge en la sentencia apelada las pensiones para un hijo mayor de edad son más limitadas que las de un menor de edad, a saber, las indispensables para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica así como para la formación siempre que mantenga un rendimiento regular (artículo 237-1 del CCC) y por tanto, entre lo que debe colaborar su madre y lo que ella misma gana, la pensión de 210 € se aprecia como más que suficiente a las circunstancias del caso.

No resulta correcto que la sentencia haya determinado que esta cantidad la tenga que pagar el padre directamente a la hija en el número de cuenta por ella designada, sino que debió establecerse como abonable a la madre para que esta la gestionara ya que la hija está viviendo todavía en su compañía; se trata de un derecho de alimentos derivado del divorcio de los padres que debe ingresarse por el progenitor no conviviente al conviviente con el hijo, no directamente a este último como si se tratase de meros alimentos entre parientes; no obstante, siendo una cuestión que atañe a tres personas mayores de edad, sin que ninguna de las partes haya apelado la sentencia por este motivo, no podemos de oficio ordenar el cambio del pago a una cuenta de la madre sin perjuicio de los acuerdos a que al respecto puedan llegar ambas partes; entretanto, de seguir con este sistema, la madre debe explicarle a la hija mayor que con el dinero recibido del padre tiene que hacer frente a sus gastos más imprescindibles y necesarios, la mayoría de los cuales los atiende su madre a la que lógicamente deberá compensar por los mismos y no destinar esos 210 € a gastos de ocio.

En cuanto a la pensión de alimentos para la hija menor de edad, Zaida , fijada en 250 €, discute la apelante si dentro de esta cantidad está incluido el coste de las actividades extraescolares de fútbol y de inglés que la hija realiza desde siempre y por tanto con anterioridad a la separación y posterior divorcio de sus padres y, por si así se desprendiera de la sentencia de instancia, solicita que se declare que estos dos últimos conceptos se abonarán aparte por mitad. Efectivamente, del último párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia del juzgado parece que la juez a quo haya incluido el coste de estas actividades como gastos ordinarios, lo que no sería correcto pues son actividades extraescolares y por tanto gastos extraordinarios que requieren el consenso de ambos progenitores y que no forman parte de los gastos cotidianos que conforman la pensión de alimentos; indudablemente el hecho de que la hija las venga realizando desde siempre, mucho antes de la separación de sus padres, implica que ha existido y existe un consenso al respecto entre ambos progenitores y que deben afrontarlas al 50%, pero no podemos tenerlas por incluidas en la pensión ya que nos encontramos ante una hija cuyos gastos mensuales bien podemos calcular, atendiendo a las reglas de la experiencia y teniendo en cuenta que acudía un Instituto público, en 200 € de comida, 50 de ropa y calzado, 40 de higiene y estética, 100 de vivienda y suministros y 50 entre libros, material escolar y ropa deportiva, además de los gastos de transporte y de ocio, en estos últimos teniendo en cuenta que la relación con el padre es escasa y por tanto su madre debe atenderlos prácticamente al 100%; ello conlleva que sus gastos cotidianos asciendan, como mínimo, a unos 500 € mensuales, por lo que no puede decirse que la participación del padre con 250 € incluya también las actividades extraescolares, máxime cuando, como hemos visto, gana más dinero que la madre y los gastos de hipoteca que está afrontando ahora en solitario podrá repercutirlos a su ex-esposa en el momento de la liquidación del inmueble común.



CUARTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar una especial condena en costas conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Sra.

Esperanza contra la sentencia de fecha 3 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (exclusivo de violencia sobre la mujer) en su proceso de divorcio nº 50/2016, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de: 1º) establecer en cuanto a la medida definitiva relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar al señor Jose Antonio , que dicha atribución será por el plazo máximo de dos años desde el dictado de la sentencia y por tanto hasta el 3 de octubre de 2019 a falta de otro acuerdo entre las partes, en los términos recogidos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

2º) concretar en cuanto a la medida definitiva segunda del fallo, relativa a la pensión alimenticia mensual a favor de la hija Zaida , que la cantidad de 250 € mensuales no incluye los gastos de las actividades extraescolares pactadas entre ambos progenitores de fútbol y de clases de inglés, que deberán abonarse aparte al 50%.

Se desestiman el resto de pretensiones.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :