Sentencia CIVIL Nº 1172/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1464/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1172
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a cuatro de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
sobre Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 323 del año 2017, por el Juzgado de
Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1464 del año 2018,
a instancia de D. Benjamín , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Luque
Fernández y defendido poe el Letrado d. Carlos María Barranco Zafra; contra Dª Camino , representada en la
instancia por la Procuradora Dª María Jesús Ocaña toribio y en esta alzada por la Procuradora Dª Candelaria
Salido Castañer y defendida por la Letrada Dª María África Cobo Burgos. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 5 de abril de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Luque Fernández, en nombre y representación procesal de D. Benjamín , frente a Dª. Camino , debo acordar y acuerdo, no haber lugar a la rebaja de la pensión alimenticia que se fijó en la Sentencia nº 117/15, dictada por este Juzgado el día 19 de Junio de 2.015 con la rectificación acordada por Auto de 1 de Julio de 2.015, en los Autos sobre Divorcio de Mutuo Acuerdo 342/2.015, por la que se aprobó el convenio regulador de 27 de Mayo de 2015.

No procede pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y escrito de impugnación del recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de diciembre de 2018, si bien se celebró el día 4, por necesidades del servicio, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Versa la modificación pretendida por la parte demandante y ahora recurrente, sobre la cuantía de la pensión alimenticia de 300 euros por cada uno de los dos hijos del matrimonio que se fijó en la Sentencia de 19 de junio de 2015 , aprobando el Convenio Regulador ratificado por las partes, y que en la demanda de modificación se solicita se fije en la cantidad de 150 euros por hijo, al haber mermado sensiblemente los ingresos del demandante que se tuvieron en cuenta para la fijación inicial.

La sentencia desestima la pretensión de la demanda, argumentando que no se acredita un cambio objetivo y permanente de las circunstancias anteriores tenidas en cuenta para fijar la pensión, más allá de la propia voluntad del demandante, quién habría cesado en su actividad económica de odontología en la localidad de DIRECCION000 , en el mes de marzo de 2017, para reanudar la misma actividad económica en el mes de octubre de 2017, en la localidad de DIRECCION001 (Málaga); debiendo calificar de meramente episódico o coyuntural el período en que cesó la actividad para el cambio de localidad de la clínica odontológica; dudando de que los ingresos económicos puestos de manifiesto se correspondan con la capacidad económica real del demandante, a la vista de la suscripción de un préstamo hipotecario por importe superior a 160.000 euros para la adquisición de su nueva vivienda en DIRECCION001 ; y sin que finalmente, la disminución de la capacidad económica pueda tacharse de imprevista o imprevisible, al estar contemplada en la propia cláusula del convenio que se aprobó, el hecho de que se fijaba la pensión en función de los ingresos obtenidos por el esposo, haciendo constar que en el último mes habían disminuido.

Frente a dicha resolución y argumentaciones se alza el recurso en el que bajo la alegación de error en la valoración de la prueba se discrepa de la interpretación de la cláusula quinta del convenio regulador y sobre la situación económica del demandante al haberse acreditado la disminución de los ingresos del mismo, que refleja detalladamente en su recurso, estando en situación de precariedad que le impide afrontar la pensión de 600 euros mensuales fijada en su día.

Segundo.- Debe partirse de la base de que efectivamente la modificación de las medidas, entre los otros requisitos, exige que la alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo, y que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Ciertamente el Convenio, como afirma la parte recurrente, preveía la posibilidad de modificar la cuantía de la pensión en caso de que la situación económica de los progenitores varíe de manera que el padre no pueda hacer frente a la pensión de alimentos estipulada o porque aumenten considerablemente los ingresos de los progenitores o porque las necesidades de los menores así lo exijan. Es una previsión que se adapta evidentemente a las propias previsiones contenidas en el C. Civil al respecto.

Pero la cuestión fundamental versa sobre si la consideración expuesta en la sentencia antes resumida en que se apoya la desestimación de la demanda de modificación, que no niega la disminución de ingresos del demandante, incide en el error alegado, y la respuesta debe ser negativa.

En definitiva lo que se extrae de la prueba practicada, como se afirma en la resolución recurrida es que se trata de una situación coyuntural, y no definitiva ni aún de una duración considerable. Hay un traslado de residencia y de la clínica odontológica que constituye la actividad del demandante obligado al pago de la pensión alimenticia. Ciertamente en los meses en que se produce el traslado y al inicio de la actividad en la nueva residencia es claro que los ingresos no pueden ser los mismos que podía tener el Sr. Benjamín anteriormente, pero mientras no pase un tiempo razonable en el que se pueda comprobar la evolución de la clínica y de los ingresos en definitiva que tenga el mismo, no puede calificarse de alteración permanente que justifique la reducción a la mitad que se solicita de la pensión alimenticia de los hijos. De hecho, no ha cambiado la actividad profesional del demandante ni las posibilidades de obtener iguales o incluso superiores ingresos en una localidad de la costa malagueña en permanente auge. Sin que datos puntuales, como es la reducción de ingresos que sufrió en el año 2017, en el que se produce el traslado, en definitiva permitan hacer una proyección de futuro como la que se precisaría para acoger la pretensión de la demanda.

Lo que en definitiva nos conduce a la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia desestimatoria de la demanda.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, conforme dispone el artículo 398 de la L. E. Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 , con fecha 5 de abril de 2018, en autos de Juicio sobre Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 323/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1464 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.