Sentencia Civil Nº 1174/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 568/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-09/700530
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2009/0700530
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación
contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 568/2019 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
- UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 329/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Hilario
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER IGLESIAS VILLADA
Abogado/a / Abokatua: OLGA ISPIZUA GARTEIZGOGEASCOA
Recurrido/a / Errekurritua: Mariana y MINISTERIO FISCAL .
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA
Abogado/a/ Abokatua: JOSU ANDRES ROYO
S E N T E N C I A N.º 1174/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a dos de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
329/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D.
Hilario , apelante - demandado, representado por el procurador D. JAVIER IGLESIAS VILLADA y defendido
por la letrada D.ª OLGA ISPIZUA GARTEIZGOGEASCOA, contra D.ª Mariana , apelada - demandante,
representada por la procuradora D.ª ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA y defendida por el letrado
D. JOSU ANDRES ROYO y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de diciembre
de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que ESTIMANDO PARCIALMETNE la demanda sobre modificación de medidas definitivas instada por la procuradora de los tribunales Sra. Esesumaga, en nombre y representación de doña Mariana , autorizo que pueda trasladar el domicilio del menor Nemesio , hijo de la demandante y del demandado, a la localidad de DIRECCION001 , en la Comunidad Autónoma de Galicia, al domicilio de los padres de la misma, y a que pueda matricularlo , sin necesidad de contar con la autorización o consentimiento del padre, en un centro escolar de dicha localidad .

Asimismo modifico el régimen de vistas establecido en Sentencia 62/2009, de 1 de junio, dictada en el procedimiento sobre medidas en favor de hijos menores 96/2009, que se sustituye por el siguiente : · ·Don Hilario poda tener y estar con su hijo, el menor Nemesio , un fin de semana al mes, hasta el domingo , según su elección, salvo que se acumulen puentes o festivos posteriores, pudiendo acumularse al fin de semana elegido por el padre los festivos y puentes que estén conexos, aunque comprendan días que correspondan a otro mes, debiendo preavisar a la otra parte de su elección con al menos una semana de antelación.

· ·También podrá tener consigo al menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, según el periodo que elija, avisando a la madre con diez días de antelación, que a tal efecto se dividirán en dos periodos, de acuerdo siempre con el calendario escolar, uno desde el día de inicio de las vacaciones hasta el 27 de diciembre y el otro desde el 28 de diciembre hasta el día inmediato anterior al comienzo del curso; la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y en el Verano el mes de julio o agosto, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares, más el tiempo que haya desde el día de inicio de las vacaciones hasta el día 30 de junio, que podrá continuar en julio si le corresponde este mes, y asimismo el tiempo que haya desde el 1 de septiembre hasta el día inmediato al inicio del curso escolar.

Las entregas y recogidas del menor ser realizarán el día en que deban iniciarse las visitas o deban finalizar , a la hora que sea posible según el horario de los viajes y, en la forma siguiente: · ·Si el menor viaja en avión, en el aeropuerto de Bilbao, donde será recogidas por el padre, a la hora convenida, y en el de DIRECCION002 , donde lo recogerá la madre.

· ·Si viaja en autobús, en las respectivas estaciones, lo mismo si viaja en ferrocarril.

Sin perjuicio en todo caso de que cuando el padre decida desplazarse a Galicia, pueda recogerle en el domicilio materno o entregarlo allí .

En cuanto a los gastos y pago del viaje del menor, deberán ser satisfechos por iguales partes por ambos progenitores , sin exoneración, sino que se trata de un cargo que por su condición de progenitores deben asumir con igual esfuerzo y proporción, debiendo satisfacer el padre el viaje de ida y la madre el viaje de vuelta.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Ofíciese a los Servicios sociales de DIRECCION003 y de DIRECCION001 , indicando la posibilidad de que el menor Nemesio , hijo de Hilario y de Mariana , según decida la madre, pueda trasladarse a vivir con ella a DIRECCION001 , y de que se trata de una familia, que según se ha informado a este Juzgado por el Equipo Técnico, pudiera precisar algún tipo de intervención, ayuda o seguimiento por parte de los servicios sociales del lugar de residencia.

Que en el caso que efectivamente la demandante traslade su domicilio y el del menor a DIRECCION001 , deberá ponerlo en conocimiento de este Juzgado, indicando la fecha a partir del que sería efectivo el cambio de domicilio.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en este Juzgado, para ante la Audiencia Provincial, en el plazo de los 20 días siguientes a su notificación, sin perjuicio de la obligación de constituir el depósito que sea exigido para la interposición del recurso.

Notifíquese a las partes y llévese el original al libro correspondiente, dejando en el proceso testimonio de esta resolución.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 568/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda sobre modificación de medidas definitivas de la sentencia de 1 de junio de 2009, revocada parcialmente por la de esta Audiencia Provincial de 6 de junio de 2013, respecto del menor Nemesio , nacido el NUM000 de 2007, de 11 años de edad, interpuesta por Dña. Mariana contra D. Hilario , al autorizar que pueda trasladarse el domicilio del menor Nemesio , a la localidad de DIRECCION001 (Pontevedra), al domicilio de los padres de Dña. Mariana y a que pueda matricularlo, sin necesidad de contar con la autorización o consentimiento del padre, en un centro escolar de dicha localidad, modificando el régimen de visitas, en el sentido de que el padre podrá estar con su hijo un fin de semana al mes, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y el mes de julio o agosto más el periodo de inicio de las vacaciones estivales hasta el día 30 de junio y el que va desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar, debiendo ser satisfechos por parte iguales los gastos y pago del viajes del menor.

El Juzgador a quo comienza exponiendo que el informe del equipo psicosocial informa negativamente a la solicitud de la madre sobre la modificación de residencia del menor solicitada, ya que dicho traslado conlleva una ruptura de los vínculos e intervenciones sanitarias, socio-académicas y de la estabilidad del menor Nemesio , y que obedece a motivos personales y familiares de la madre, que pretende su traslado al domicilio de sus padres en Galicia, menoscabando su figura de cuidadora del menor para pasar a ser cuidadora de su madre enferma. Sin embargo, razona que dichas apreciaciones carecen de datos constatados, puesto que el apoyo socio-sanitaria sería prestado por servicios sociales y sanitarios gallegos y que el menor Nemesio no se encuentra socializado e integrado en la localidad de DIRECCION003 , y, aun reconociendo que se resentiría la relación con el padre, sin embargo los encuentros pasarían de ser menos frecuentes pero más intensos, sin que quepa efectuar una valoración real sobre las condiciones de residencia y dinámicas familiares de los abuelos que propone la madre.

Por lo que autoriza el traslado de residencia del menor, atendiendo a que no hay otra solución mejor que la guarda y custodia materna del menor, como se recoge en la sentencia de 10 de abril de 2017 que denegó la petición de guarda y custodia compartida instada por el padre, al encontrarnos con un menor con problemas de desarrollo, que siempre ha estado vinculado a la madre y siendo que el padre no posee disponibilidad para la atención del menor y habiendo tenido ausencias en el cuidado del hijo que ha superado.

2.- El demandado D. Hilario recurre en apelación la sentencia de instancia, interesando la desestimación de la demanda de modificación de medidas, denegándose autorización al traslado del menor Nemesio de la localidad de DIRECCION003 (Bizkaia) a DIRECCION001 (Pontevedra), y en consecuencia, del resto de los pedimentos de la demanda.

Basa su recurso en el informe del equipo psicosocial emitido el 12 de noviembre de 2018 y de las explicaciones vertidas por la psicóloga forense en el acto de la vista, a la hora de desaconsejar un cambio de residencia del menor a Galicia, teniendo muy en cuenta las dificultades y falta de habilidades sociales del niño por causa de su enfermedad, ya que precisa de red social de apoyo especializado en el ámbito sanitario, escolar y social, por lo que el traslado se solicita no por el interés del menor, sino por el interés personal propio de la madre, además de abordar el interrogatorio prestado por los litigantes. Considera que hay que diferenciar el derecho de la madre a elegir libremente su residencia en virtud del ar.t 19 de la CE y el derecho de hijo a que las medidas a adoptan tenga como guía su interés preferente de conformidad con la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

3.- El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación, interesando la estimación del mismo y la declaración de no haber lugar a la modificación solicitada. Se remite a las alegaciones vertidas en la vista sobre que se desconoce la voluntad de Nemesio por razón de su enfermedad de discapacidad mental severa y si lo alegado por la madre de que estarán mejor en Galicia es cierto, como lo es que consiga trabajo para pagar los traslados del menor, y, que el informe psicosocial no ve justificado el cambio ante las deficiencias de la madre en argumentar el traslado para pasar a ser cuidadora de la abuela materna enferma, que actuaría como factor estresante añadido al menor.

4.- La madre, Dña. Mariana , se opone al recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Alega que en el recurso de apelación subyace una defensa a ultranza del estatus quo predeterminado y de los intereses del progenitor no custodio, con independencia del preponderante interés del menor, para que se mantengan in illo témpore las medidas acordadas. La voluntad de la progenitora custodia de trasladar su residencia actual a Galicia obedece a valores humanos, pretendiendo residir junto a sus familiares más queridos y dejar de depender de ayudas sociales. Queda acreditado que el daño que dicho cambio pudiera ocasionar al menor queda minimizado en cuanto que la relación social con sus iguales es prácticamente inexistentes con motivo de la patología que padece y que le dificulta relacionarse socialmente, si bien precisa de apoyos que pueden prestarse en otras comunidades y localidades.



SEGUNDO.- De la autorización por el traslado del domicilio del menor: 1.- Anunciaremos que el recurso de apelación va a ser estimado, denegándose la autorización del menor Nemesio de trasladar su domicilio al de sus abuelos maternos en DIRECCION001 , ya que dicha autorización se ha articulado exclusivamente sobre las preferencias, las conveniencias o los intereses de la progenitora custodia y no del interés prevalente del favor filii, por lo que autorización de estar necesariamente abocada al fracaso.

2.- La demanda de modificación de medidas se fundamenta en la conveniencia de la madre, que no del hijo Nemesio , a trasladarse a DIRECCION001 , olvidando que en esta materia poco importa su interés sino el del hijo menor, según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuya cita se omite por ociosa y sobradamente conocida que sostiene que toda la normativa reguladora de las medidas relativas a los hijos debe estar informada por el criterio fundamental delfavor filii ( STS de 2 de febrero de 2018 ).

Se comprueba que la petición de autorización de trasladoviene motivada por la falta de arraigo laboral y familiar en la localidad de DIRECCION003 , puesto que alega la madre que no logra encontrar empleo y vive de ayudas sociales, y que su traslado a DIRECCION001 lo es para cuidar a su madre enferma, invocando su derecho a fijar su residencia con plena libertad, por lo que viene a invocar el interés de la propia progenitora custodia en trasladarse por motivos personales, muy respetables y comprensibles, 3.- Según el informe de la Ikastola DIRECCION004 de DIRECCION003 , el alumno Nemesio precisa de necesidades educativas especiales, por trastorno específico del desarrollo mixto, llevándose a cabo un adaptación curicular individual global, evolucionando muy lentamente en el aprendizaje, al presentes dificultad con la lecto-escritura y el lenguaje en general, teniendo ayuda de una logopeda y de la profesora de pedagogía terapéutica, así como el trabajo incondicional de la tutora y demás profesores. Además destaca que sus habilidades para relacionarse con los demás no son adecuadas, aunque los compañeros de clase le arropan y le ayudan bastante porque van entendiendo sus dificultades. Se hace hincapié en que los martes y jueves y cada 15 días los viernes, su padre va a buscar a Nemesio a la ikastola Consta en autos el informe de los Servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION003 de 21 de mayo de 2018, del que cabe destacar que el menor Nemesio siempre ha estado escolarizado en la localidad de DIRECCION003 , y debido al trastorno del neuro-desarrollo que padece, se le prestan diversos apoyos escolares (psicóloga del centro, PT, etc). Acude con relativa regularidad a la Unidad de Psiquiatría Infantil de DIRECCION005 , en DIRECCION006 , debido al trastorno del neuro-desarrollo. En el ámbito socio- relacional con iguales, el menor muestra severas dificultades por lo que le es difícil un trato igualitario con niños de su edad < folios 168 y ss de autos>.

El informe imparcial y objetivo emitido por el Equipo Psicosocial de fecha 12 de noviembre de 2018 es rotundo y concluyente al exponer que 'no se objetiva criterio/contenido psicológico en interés del menor para una modificación de residencia como la solicitada materna. Tal planteamiento materno no parece estar argumentado de manera consistente en interés del menor ya que supondría una ruptura de sus vínculos e intervenciones sanitarias y socio-académicas actuales así como de su estabilidad residencial sin aporta una evolución de mejora de su figura cuidado y/o de mayor capacidad de atención hacia el menor sino al contrario, más teniendo en cuenta que se postula como cuidado de su madre enferma '
Es evidente que el cambio de circunstancias conlleva la perdida de los apoyos educacionales, sociales y sanitarios que está percibiendo para afrontar su trastorno de neuro desarrollo, asi como perjudica las relaciones con su padre y demás familia paterna motivadas por el distanciamiento entre ambos, y además su atención materna se vería reducida puesto que la progenitora custodia alega que pasaría a una situación de cuidadora de sus padres, lo que redundaría en una menor atención materna al menor Nemesio .

5.- Es de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 , que señala que: ' Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone elartículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en elartículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que laConstitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar uncambioradical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar elcambiode residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, uncambiode la guarda y custodia'.

Y ' Declaramos como doctrina jurisprudencial la siguiente: elcambiode residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con el'

TERCERO.- De las costas procesales: Atendiendo a la materia examinada en las presentes actuaciones, no se va a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en ambas instancias.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Queestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Hilario , representado por el Procurador D. Javier Iglesias Villada, contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 329/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que, desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas respecto al menor Nemesio promovida por Dña. Mariana , debemos mantener y mantenemos las medidas definitivas acordadas por sentencia de 1 de junio de 2009, parcialmente revocada por la dictada en apelación de 6 de junio de 2013, denegando el traslado de residencia del menor de la localidad de DIRECCION003 (Bizkaia) a DIRECCION001 (Pontevedra), y sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0568 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 10 de julio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.